°ღ°╣●╠°ღ°.. منتديات التعليم العالي والبحث العلمي ..°ღ°╣●╠°ღ°

**manel** · 17/10/2012

أسباب الطعن بعدم الدستورية

ماهية الشكلية الدستورية .

للشكلية في القانون عدة معاني، وفي نطاق الصياغة القانونية تُعرف الشكلية بأنها، الصورة الخارجية التي يظهر بها مضمون القانون. وعلى هذا النحو قد يتخذ المضمون القانوني شكل قاعدة قانونية او معيار قانوني او مبدأ قانوني .
وقد يراد بالشكلية عنصر خارجي يشترط القانون اضافته الى واقعة قانونية حتى تنتج أثارها سواء كان هذا الأثر ترتيب التزام او واجب قانوني او انشاء حق او مركز قانوني او تعديله او انقضاؤه ، كاشتراط نشر القانون في الجريدة الرسمية لنفاذه في مواجهة الكافة ، واشتراط الشكلية في بعض العقود لصحتها .واشتراط الكتابة او النشر بالنسبة لبعض القرارات الإدارية حتى تنتج أثارها .
اما الشكلية الدستورية فيقصد بها مجموعة الاجراءات والأوضاع التي تطلبها الدستور واوجب على سلطة التشريع اتباعها ومراعاتها وهي بصدد سن التشريع .
وتتطلب الدساتير عادة ، ان تمر عملية سن التشريع بسلسلة من الاجراءات الشكلية التي يتعين على سلطة التشريع مراعاتها حتى يكون التشريع دستورياً، ويترتب على عدم مراعاة قواعد الشكل الاجراءات الشكلية ان يولد التشريع باطلا بسبب انه معيب بعيب عدم مراعاة الشكل والاجراءات، ويكون محلا للطعن به أمام المحكمة الدستورية والتي تعرف في العراق بأسم (المحكمة الاتحادية العليا) ،اذا ما تعلق الأمر بمخالفة جوهرية لتلك القواعد والاجراءات .
ومن أمثلة الاجراءات الشكلية التي تتطلبها الدساتير المقارنة بصفة عامة ، تحقق نصاب انعقاد مجلس النواب سواء بالاغلبية المطلقة او الأغلبية البسيطة ، وجهة تقديم مشاريع القوانين او اقتراحها ،وجوب ادراج مشروع القانون في جدول الأعمال قبل مناقشته،والاجراءات الواجب اتباعها لقراءة مشاريع القوانين،والنصاب اللازم للموافقة على سن التشريع وتصديق الجهة المخولة صلاحية التصديق والاصدار،وهي السلطة التنفيذية عادة،وان يصدر التشريع بموافقة الاغلبية البرلمانية التي حددها الدستور.
غاية الشكلية والتمييز بين الأشكال والاجراءات الجوهرية وغير الجوهرية
تتعدد الأغراض او الحكمة من الشكليات في المجال التشريعي،فقد يكون الغرض منها الاشهار بسلامة الارادة التشريعية وبان كل شيء سار على مايرام حسب الأوضاع الدستورية، باعتبار ان الشكل هو المظهر المادي للتعبير عن الارادة ، ومع ذلك فان لكل شكل من الأشكال المطلوبة حكمته ، فحكمة اشتراط ان يقدم اقتراح القانون من قبل عدد من الأعضاء تبدو في التأكد من جدية وأهمية المقترح قبل اتخاذ سلسلة اجراءات تتطلب وقتا ثمينا ،منها ادراجه في جدول الأعمال ومن ثم التصويت عليه ، وقد يتبين فيما بعد ان الاقتراح غير مرغوب فيه وما يترتب على ذلك من هدر وقت ثمين ، وتبدو حكمة تقديم مشاريع القوانين من قبل السلطة التنفيذية هو ان القانون اداة هذه السلطة في علاقتها مع المجتمع ومؤسساته العامة والخاصة وهي الأعرف بالحاجة العملية الى التشريع في مجال معين من عدمه من خلال علاقتها المباشرة مع حاجات المجتمع ، وقد تبدو الشكلية مظهرا من مظاهر الرقابة المتبادلة بين السلطة التشريعية والتنفيذية ، كما في وجوب تصديق واصدار القانون من السلطة التنفيذية لنفاذه مما يتيح لها الاعتراض على مشروع القانون بعدم المصادقة عليه مما يرتب عدم امكانية سنه ونفاذه بعد ذلك الا بناءا على اغلبية خاصة .
وحكمة ضرورة ادراج الاعمال التشريعية في جدول للاعمال قبل مناقشتها هو تجنب اتخاذ اعمال تشريعية جوهرية في غياب عدد مؤثر من الأعضاء بحيث لو كان لديهم علم مسبق بجدول الاعمال لحضروا جميعا ، فضلا عن تمكين الأعضاء من التهيؤ لما تتطلبه هذه الاعمال من استشارة مسبقة من ذوي الاختصاص قبل اتخاذ موقف منها بالتصويت عليها من عدمه .
وقد وجدت الشكلية في الشرائع القانونية القديمة ولازالت موجودة في احدثها ، والشكلية البدائية هي شكلية رمزية تنطوي على القيام بحركات خاصة او التفوه بعبارات محددة يتوقف عليها تحقق الاثر القانوني ، ويرى مؤرخوا القانون ان هذه الشكلية كانت تعبر عن رغبة عند الانسان القديم في اشباع غريزة حب المظاهر الخارجية البراقة التي كانت،بما تضفيه من رونق وبهاء على حياته، تقيم الحساسية مقام عقلية كانت لاتزال قاصرة.
وتختلف الشكلية الحديثة عن القديمة في انها معقولة ومنطقية واكثر مرونة، وانها لا تكفي لوحدها لترتيب الاثر القانوني بل يجب ان تقترن بالارادة السليمة غير المشوبة بعيب من عيوب الرضا ، فالارادة هي التي يقع عليها الشكل، ولم تعد الشكليات الحديثة مجرد طقوس تمارس ممارسة عمياء ، بعد ان تمكنت البشرية في تطورات لاحقة من التمييز بين مضارها ومنافعها ، وعرفوا ما يترتب عليها من تعقيدات وتعطيل وجهد ضائع وعرفوا مالها من فضل في ايقاظ الانتباه والتحذير من الفخاخ التي تنصب للارادة،وبث اليقين في انتاج الواقعة اثارها المطلوبة وتهيئة الوسيلة لاثبات هذه الواقعة حين النزاع عليها . وكان للفقه والقضاء عبر التاريخ الفضل في التمييز بين ماهو مفيد وجوهري من الشكليات والتمسك به وبين ما هو ضار وغير جوهري من الشكليات ومن ثم استبعادها بطريقة او بأخرى.(1)
ويميز الفقه والقضاء المعاصر كذلك بين الأشكال والاجراءات الجوهرية وغير الجوهرية والغرض من هذا التمييز هو ترتيب البطلان على القرارات التي تفتقد لشكلياتها الجوهرية اما القرارات التي تفتقد للشكليات غير الجوهرية فلا تكون باطلة، وفي هذه الحالة نكون في مواجهة قرارات معيبة بعيب الشكل ولكن هذا العيب لا يؤدي الى البطلان،وقد اورد الفقه امثلة كثيرة من قضاء مجلس الدولة الفرنسي على الشكليات التي لم يعتبرها المجلس من الشكليات الجوهرية المؤثرة على سلامة القرار،مثل الحكم بصحة انتخاب على الرغم من عدم السماح لعدد قليل من الافراد بالتصويت على خلاف القانون اذا كان عددهم من القلة بحيث لم يكن من شأنه ان يؤثر موضوعاً على النتيجة النهائية ، او اذا كانت الاشكال والاجراءات المقررة هدفها تحقيق مصلحة الادارة لا الافراد ، ولكن متى تكون شكليات القرار جوهرية ومتى لا تكون جوهرية ، وهل يسري نفس المبدأ بالنسبة للقضاء الدستوري ؟
لايوجد معيار ثابت لتحديد ماهو جوهري او غير جوهري من الاشكال ، وانما يعتمد تقدير ذلك على الذكاء والحدس والفهم الصحيح لطبيعة الاشياء ومنطقها والغايات المرجوة منها ،الا انه مما لا شك فيه ان التشدد الزائد في مراعاة مختلف الشكليات والاجراءات على نحو واحد يؤدي بالنتيجة الى ضياع الوقت وعرقلة النشاط التشريعي دون ان تكون هناك قيمة حقيقية مقابل ذلك لتلك الشكليات، والملاحظ ان قواعد الشكل والاجراءات المصاحبة لعملية التشريع قد يرد النص عليها في الدستور ذاته، كما انها قد ترد في الانظمة الداخلية للبرلمان . وذهب الفقه في ذلك الى اتجاهين فذهب الاتجاه الاول الى ان العيب الشكلي يمكن ان يتحقق عند مخالفة التشريع للقواعد الشكلية سواء قد وردت في الدستور او في الانظمة الداخلية للبرلمان،بينما ذهب الاتجاه الأخر بان عيب عدم الدستورية لمخالفة الشكل لا يتحقق الا اذا كانت الشكلية التي خولفت قد ورد النص عليها في الدستور ذاته . فالمعول عليه في الرقابة الدستورية هو ما ورد من شكليات واجراءات في الدستور، اما ما تضمنته النصوص القانونية الأخرى الاقل مرتبة من قواعد شكلية فان مخالفتها لا تؤدي الى عدم دستوريته.(2)
والحال ان دستور جمهورية العراق قد تضمن اشكالا متنوعة من الاجراءات الشكلية،منها ما يتعلق بتحديد زمن معين للقيام بتصرف ما ، وقد يكون بعض هذه الشكليات الزمنية جوهرية او غير جوهرية ، ونرى ان تقدير اثر عدم مراعاة الشكل على دستورية التشريع او التصرف انما يعود تقديره للقضاء .
والمحكمة الاتحادية العليا بطبيعة الحال لا تبحث في العيوب الموضوعية الا بعد ان تتأكد من خلو التشريع من المخالفات الشكلية للاوضاع والاجراءات التي تطلبها الدستور،ذلك ان العيوب الشكلية تتقدم العيوب الموضوعية .
وفي هذا الصدد تقول المحكمة الاتحادية العليا في مصر في حكم لها (وحيث أن الرقابة التي تباشرها هذه المحكمة غايتها أن ترد إلي قواعد الدستور كافة النصوص التشريعية المطعون عليها وسبيلها الى ذلك إن تفصل باحكامها النهائية في الطعون الموجهة اليها شكلية كانت أو موضوعية وان يكون استيثاقها من استيفاء هذه النصوص لأوضاعها الشكلية أمرا سابقا بالضرورة علي خوضها في العيوب الموضوعية ذلك إن الأوضاع الشكلية للنصوص التشريعية هي من مقوماتها كقواعد قانونية لا يكتمل كيانها أصلا في غيبة متطلباتها .... ويتعين على هذه المحكمة بالتالي إن تتحراها بلوغا لغاية الأمر فيها إن قضاء المحكمة في هذه المخالفة والقائمة في مضمونها على طعن موضوعي يكون متضمنا على وجه القطع واللزوم تحققاً من استيفاء القرار بقانون الذي اشتمل عليها لأوضاعه الشكلية إذ لو قام لديها الدليل على تخلفها لسقط هذا القرار بقانون برمته ولامتنع الخوض في اتفاق بعض مواده أو مخالفتها لأحكام الدستور الموضوعية الأمر الذي يعتبر معه هذا الوجه من النعي على غير أساس حريا بالالتفات عنه ( . (3)

تعديل الـدستور من الناحية الشكلية
الدساتير من حيث طريقة تعديلها على نوعين ، دساتير جامدة ودساتير مرنة ،والدستور الجامد هو الدستور الذي لا يمكن تعديله الا باتباع اجراءات خاصة نُص عليها في صلب الوثيقة الدستورية ، اما الدستور المرن فهو الدستور الذي يمكن تعديله باتباع نفس اجراءات تعديل القوانين العادية ،ومن ثم يمكن للقانون العادي أن يعدل بعض قواعد الدستور كما هو الحال في المملكة المتحدة.
ولتعديل الدستور الجامد وجهة شكلية تتجسد في الاجراءات التي يجب اتباعها لتعديل الدستور ، ووجهة موضوعية تتجسد في مضمون التعديل وكلا الوجهتين تخضع لرقابة المحكمة الاتحادية العليا .
ويكتسب تعـديل الدستور الجامد أهمية خـاصة ، اذ يـحـاط تـعديله بضمانات شكلية وموضوعية متعددة فى دساتير الدول الـديمقراطية ،حتى لا يكون تعديل الدستور وسـيلة القابضين على السلطة فى تكريس الحكم الدكتاتوري وكوسـيلة للانتقاص من حقوق وحريات المواطنين بحجج ومزاعم مختلفة ،كالمؤامرات الخارجية والداخلية او المصلحة العامة ....
وعلى هذا الاساس ساد الاعتقاد فى فقه القانون الدستوري الحديث على وجوب اسـناد مهمة التعديل الدستوري الى الهيئة التى اناط بها الدستور هذه المهمة وبالطريقة والقيود والاجراءات التى حددتها الوثيقة الدستورية ، فأذا كان الدستور قد انـشـأ بطريقة الاستفتاء الدستوري فأن مسألة تعديله يجب ان تناط بالاستفتاء الدستوري ايضا . (4)

------

الموضوع الأصلي : أسباب الطعن بعدم الدستورية // المصدر : منتديات ورقلة لكل الجزائريين والعرب // الكاتب: manel

بلغ الادارة عن محتوى مخالف من هنا ابلغون على الروابط التي لا تعمل من هنا

**fouad** · 06/08/2012

أسباب الطعن بعدم الدستورية

بارك الله فيك على الموضوع القيم والمميز
وفي انتظار جديدك الأروع والمميز
لك مني أجمل التحيات
وكل التوفيق لك يا رب

الموضوع الأصلي : أسباب الطعن بعدم الدستورية // المصدر : منتديات ورقلة لكل الجزائريين والعرب // الكاتب: fouad

بلغ الادارة عن محتوى مخالف من هنا ابلغون على الروابط التي لا تعمل من هنا

التوظيف و المسابقات	الخياطة والطرز	الطبخ والحلويات	أزياء حواء	الرقيــة الشرعية و الحجـــــامة	إالاسلامي العام
القرآن الكريم	الحياة الزوجية	التكوين عن بعد	حساب البريد والمواصلات ccp	برامـج الـكـمـبـيــوتــر	البحوث والمذكرات ومحاضرات
التخصصات الهندسية	الكتب الإلكترونية	المكتبة الإسلامية	الثّقافة العامّة	الوثائق الإدارية	تاريخ الجزائر و شخصيات

°ღ°╣●╠°ღ°.. منتديات التعليم العالي والبحث العلمي ..°ღ°╣●╠°ღ°

منتدى القانون و الحقوق و الاستشارات القانونية

اختر منتداك من هنا

المواضيع المتشابهه

الــرد الســـريـع

آلردودآلسريعة :