°ღ°╣●╠°ღ°.. منتديات التعليم العالي والبحث العلمي ..°ღ°╣●╠°ღ°

**houdib69** · 13/06/2012

جواب في القانون الوضعي

س1 :ما المقصود بأن القاعدة القانونية قاعدة إجتماعية ؟ وما الغاية من ذلك؟

1- القاعدة القانونية قاعدة اجتماعية

لقد وضعت القاعدة القانونية لتنظيم السلوك الإنساني فهدفها توجيه سلوك الفرد نحو أنماط محددة من السلوك ومتابعته

بالتقييم والتقويم والقاعدة القانونية لا توجد إلا حيث يوجد المجتمع وهذا هو مقتضي أن تكون القاعدة القانونية قاعدة اجتماعية

والقاعدة القانونية إن كانت قاعدة سلوك تقويمية من حيث المضمون إلا أنها فى نفس الوقت ظاهرة موضوعية من حيث

وجودها.

والقاعدة القانونية باعتبارها قاعدة تتناول السلوك البشري فإنها لا تكتفي بتسجيل الواقع بل تسعي إلى تشكيله وفقا

لتصور معين يتفق عليه أفراد الجماعة تشكيلا سابقا على حدوث الواقع . وتعتد القاعدة القانونية بالمقاصد والبواعث

آثار قانونية إذا صاحبها مظهر خارجي ملموس.

س2ما المقصود بأن القاعدة القانونية عامة ومجردة؟ وما الغاية من ذلك؟

- القاعدة القانونية قاعدة عامة مجردة

أولا: ضرورة صياغة القاعدة القانونية فى صورة حكم عام مجرد :و هذا المبدأ إلى ضرورة عملية إذ أنه من غير المتصور

حصر كل ما يعرض فى المستقبل من فروض الواقع وحالات الأشخاص.

ثانيا : المقصود بالعمومية والتجريد فى القاعدة القانونية : لا تستكمل القاعدة القانونية مقوماتها إذن إلا إذا توافرت فيها

صفتا العمومية والتجريد.

المراد بالتجريد أن تتوجه القاعدة القانونية بخطابها إلى الأشخاص بصفاتهم وأن تتناول الوقائع بشروطها فلا توجه إلى

شخص بذاته ولا تتناول واقعة بعينها.

ثالثا: لا ينال من عمومية القاعدة وتجريدها ، تحديد نطاقها من حيث الزمان والمكان والأشخاص:

لا يعني تمتع القاعدة القانونية بخصيصة العمومية والتجريد أنها يجب أن تسري فى حق الناس جميعا أو تنطبق على سائر

الوقائع التى تصدر عنهم أو تظل نافذة مدى الزمن بل المقصود فقط كما أسلفنا أنها لا تخاطب شخصا باسمه ولا تنطبق على

واقعة بذاتها وتثبت للقاعدة القانونية هذه الخصيصة حتى لو كانت لا تقبل التطبيق إلا على طائفة محدودة أو حتى على

شخص واحدة أو اقتصر مجال تطبيقها على أحد أقاليم الدولة أو وضعت لتواجه ظروفا معينة خلال فترة زمنية محددة

والضابط فى كل ذلك ألا يقتصر القاعدة على حالة معينة أو على شخص بالذات.

رابعا: العمومية والتجريد صفتان تميزان القاعدة القانونية عن الحكم القضائي والقرار الإداري:

والأمر الصادر بالتكليف على النحو السابق هو عمل قانوني غير أنه يختلف عن القاعدة القانونية فى أن تطبيقه يقتصر على

الأشخاص المعينين فيه بذواتهم.

خامسا: العمومية والتجريد ضمانتان لتحقيق المساواة والعدل وحفظ النظام والأمن ومنع التحكم والانحراف:

لأن القاعدة القانونية عامة فحكمها واحد للجميع وهو ما يعبر عنه بمبدأ المساواة أمام القانون أى إنكان هدف القاعدة القانونية

حمائي أو عقابي.

ولأن القاعدة القانونية مجردة فالتكليف الوارد بها غير شخصي ومنزه عن التمييز.

س3 :ماهو المقصود بالجزاء في القاعدة القانونية و ماهي خصائصة و أنواعة ؟؟ مهم
الاجابة :
- القاعدة القانونية قاعدة ملزمة (أو مصحوبة بجزاء مادي)

أولا: الإلزام فى القاعدة القانونية يعني الإجبار : الإلزام يحول دون تحول القاعدة القانونية إلى مجرد نصائح ورجاء ولهذا

إن الإلزام كصفة تمييز القاعدة القانونية يتجاوز ذلك حيث يجسدها نوعا من لإجبار والقهر فى سبيل الانصياع للتكليف

الوارد بالقاعدة.

ثانيا: الجزاء وضرورته: لقد شاع تعريف الجزاء بأنه الأثر المترتب على مخالفة القاعدة القانونية فالغرض منه هو ضمان

عدم مخالفة الحكم الوارد بالقاعدة القانونية.

وترجع ضرورة الجزاء إلى أن هدف القانون هو إقامة النظام فى المجتمع وكفالة أمنة وسكينته. ولولا القوة والإجبار لفقدت

القاعدة القانونية كثيرا من قوتها بما يمثلانه من ردع للمخالف.

ثالثا: صور الجزاء : الجزاء قد يكون مباشرا أو غير مباشر:

قد يأخذ الجزاء صورة إجبار مباشر كما قد يأتث فى صورة غير مباشرة . يكفل احترام الأشخاص للتكاليف الواردة بالقاعدة القانونية.

يمكن تقسيم الجزاء بحسب الهدف منه إلى جزاء تعويضي وعقابي:

فكل جزاء يتساوي فى نطاقه مع الضرر الناشئ عن الإخلال بالقاعدة القانونية يكون جزاء تعويضا ويهدف إلى محو الآثار

المترتبة على المخالفة . أما إذا تجاوز الجزاء فى شدته مقدار الضرر الواقع بحيث كان تناسبا مع جسامة الإخلال الحادث

وليس مع قدر الضرر سمي عقوبة.

سمي عقوبة وهي غالبا ما تترتب كأثر لبعض أنماط السلوك التى تشكل مخالفات جنائية.

رابعا: خصائص الجزاء:

أ‌- يتصف الجزاء بأنه مادي أى أنه له مظهرا خارجيا ملموسا إذ ينال من جسد المخالف أو حريته أو اعتباره أو أمواله.
ب‌- يتميز الجزاء بأنه حال أى يوقع على المخالف حال حياته.
ج-يميز الجزاء أخيرا بأنه منظم : أى توقعه السلطة العامة وفقا لنظام معروف مقدما.

خامسا : تطور الجزاء: لقد تطور الجزاء تطور هائل عبر العصور . حيث ساد مبدأ العدالة الخاصة فى المجتمعات البدائية والقصاص الفردي إلى أن وصل بهذا الشكل المنظم.

سادسا: أنواع الجزاء: الجزاء يختلف باختلاف القاعدة التى تعرضت للانتهاك.

النوع الأول: الجزاء المدني : هو الاعتداء على حق خاص أو إنكاره فالهدف منه كفالة احترام القاعدة القانونية التى تحمي حق خاص أو مصلحة قانونية.
أ-التنفيذ الجبري :
1-فالأصل هو التنفيذ العيني للالتزام : ولا يصار إلى التنفيذ بمقابل أو بطريق التعويض إلا إذا استحال التنفيذ العيني الجبري.
ب-محو المخالفة وإهدار آثارها:
1-البطلان المطلق : هو جزاء خاص بالتصرفات القانونية:
أ‌- عدم وجود الرضا .
ب‌- عدم توافر شروط المحل.
ج-عدم وجود سبب الالتزام أو عدم مشروعية سبب العقد.
د-تخلف الشكل فى العقود الشكلية.
هـ- تخلف التسليم فى العقود العينية.

2-البطلان النسبي أو القابلية للإبطال: (عن أمثاله) :
3-الفسخ.
4-عدم النفاذ .

النوع الثاني : الجزاء الجنائي (العقوبة)
الجزاء الجنائي هو أشد أنواع الجزاء وأكثرها إيلاما وهو يتخذ شكل عقوبة تنطوي على ألم يحيق بالمجرم نظير مخالفته أوامره.

النوع الثالث : الجزاء الإداري (العقوبة التأديبية) : الجزاء الإداري هو الأثر المترتب على مخالفة قاعدة من قواعد القانون الإداري ويأخذ غالبا شكل عقوبة تأديبية توقع على العاملين الذين يرتكبون مخالفات إدارية.

سؤال مهم س4: هل ممكن أن يوقع على الشخص الواحد أكثر من نوع من أنواع الجزاءات عن الواقعة الواحدة ؟ اذكر مثالا لذلك (مهم)

يمكن أن يوقع على الشخص الواحد أكثر من نوع من الجزاء ومثال ذلك فى الحكم بالحبس والغرامة فى بعض القضايا أو

فى بعض العقوبات الجنائية مثل السجن والمصادرة أو قد تكون الجريمة من أحد الموظفين (الموظف العام) وقد تكون

رشوة وهنا يكون الحكم بالسجن والمصادرة (مصادرة مبلغ (الرشوة) والجزاء الإداري بالفصل أو الوقف عن العمل.

=

الموضوع الأصلي : جواب في القانون الوضعي // المصدر : منتديات ورقلة لكل الجزائريين والعرب // الكاتب: houdib69

بلغ الادارة عن محتوى مخالف من هنا ابلغون على الروابط التي لا تعمل من هنا

**houdib69** · 13/06/2012

جواب في القانون الوضعي

سؤال مهم س5: هل يعني أن الجزاء فى القاعدة القانونية جزاء منظم عدم وجود إمكانية للجزاء الخاص أو القصاص الشخصي ؟ (مهم)

مازالت آثار عهد الثأر الفردي والقصاص باقية إلى عصرنا هذا ولكن بصورة مختلفة ومتمثلة فى حق الدفاع الشرعي

ولكنها حالة استثنائية تفرضها الضرورية وتدعو إليها اعتبارات العدالة .

والدفاع الشرعي يكون لدفع خطر وشيك الوقوع إذا لم يكن من الميسور التوجه للسلطات العامة لرد هذا الاعتداء

س 9:اذكر معيار التفرقة بين قواعد القانون العام وقواعد القانون الخاص و أهمية التفرقة بينهما ؟ سؤال مهم
الاجابة

أولا: معيار التفرقة بين القانون العام والقانون الخاص

يعد تقسيم القانون إلى عام وخاص أهم تقسيمات القانون ومازال سائدا فى الدول التى تأخذ بنظام التقنين كفرنسا وإيطاليا ومصر.

نبذة تاريخية : فى عهد الدولة الرومانية عرفت الدولة القانون العام بالقانون الذى تسود فيه المصلحة العامة والخاص هو ما ينظم الصلة الخاصة للأفراد.

**: معيار التفرقة :

بذلت محاولات عددة من الفقهاء لوضع معيار دقيق للتمييز بين القانون العام والخاص ولم تسلم من النقد مما جعل الحدود لبين القانون العام والخاص مائعة.

أ-المعيار المعتمد على طبيعة القواعد القانونية : يعتمد هذا المعيار على التفرقة بين القانون العام والقانون الخاص على أساس من طبيعة القواعد التى يتضمنها كل منهما ودرجة الإلزام والقهر فيها فقواعد القانون العام آمرة لا يجوز للأفراد الخروج على مقتضاها باتفاق بينهم بينما قواعد القانون الخاص قواعد مكملة أو مفسرة لإرادة الأطراف وبالتالي كان بوسعهم الاتفاق على خلافها .

تعرض هذا المعيار للنقد كونه لا يصلح أساسا للتفرقة بين القانون العام والقانون الخاص لأن القانون الخاص يحتوي هو ايضا الكثير من القواعد الآمرة التى لا يجوز للأفراد الاتفاق على عكسها كقواعد قانون العمل والإيجار والتأمين.

ب-المعيار المستند إلى طبيعة المصلحة :
يقوم هذا المعيار على أساس التفرقة بين المصلحة العامة والمصلحة الخاصة فالقانون العام يضم القواعد التى تستهدف تحقيق المصلحة العامة وفى المقابل فإن القانون الخاص يشتمل على القواعد التى تحمي المصالح الخاصة.

لقد تبين عدم دقة هذا المعيار نظرا لعدم وجود حدود فاصلة بين ما يعتبر من المصلحة العامة وبين ما يعد من قبيل المصلحة الخاصة فلاشك أن حماية المصلحة الخاصة للأفراد تؤدي فى نفس الوقت إلى حماية المصلحة العامة.

ج-المعيار المستمد من صفة الأشخاص أطراف العلاقة القانونية:
تتعلق القواعد القانونية بالعلاقات التى تكون الدولة أو إحدى سلطتها طرفا فيها سواء مع الدول الأخرى أو مع الأفراد.
أما القانون الخاص ينظم روابط الأفراد فيما بينهم أو بينهم وبين الدولة مجردة من السلطة العامة فالدولة فى سبيل حفاظها على نظام المجتمع ومصالحه الأساسية قد تدخل طرفا فى علاقة قانونية باعتبارها صاحبة السيادة والسلطان فتخضع علاقتها للقانون العام كنزع الملكية للمنفعة العامة أو تعيين شخص فى وظيفة أو تحصيل ما لها من ضرائب ورسوم وإلى جانب هذه الوظيفة الأساسية قد تمارس الدولة نشاطا آخر فتدخل طرفا فى علاقة قانونية لا باعتبارها صاحبة السيادة والسلطان بل بوصفها شخصا اعتباريا عاديا يقف على قدم المساواة مع الطرف الآخر فتدخل هذه العلاقة فى نطاق القانون الخاص كإدارة الدولة للفنادق المملوكة لها ملكية خاصة.

يتناول القانون العام نوعين من التنظيم : 1- تنظيم الدولة ذاتها أى التنسيق بين سلطاتها القضائية والتشريعية والتنفيذية أو بمعني آخر بين إدارتها المختلفة أو بين وزارات الدولة ، بعيدا عن الأفراد 2- الدولة مع الأفراد أو الدول الأخرى . أما القانون الخاص فيتولى تنظيم العلاقة بين الأفراد بعضهم أو بين الأفراد والدولة عندما تعامل الدولة بالمثل مع الأفراد وتجرد من سلطتها.

ثانيا: أهمية التفرقة بين القانون العام والقانون الخاص:

تكتسب أهمية التفرقة بين القانون العام والخاص من عدة نواحي هي :
1- من حيث طبيعة القواعد القانونية : بكون القانون العام يحمي مصالح المجتمع الأساسية كانت جميع قواعده آمرة بمعني أنه يحظر على الأطراف الخروج عليها أو الاتفاق على ما يخالفها بينما يغلب على قواعد القانون الخاص صفة القواعد المكملة التى يكون بوسع الأفراد الاتفاق على ما يخالفها لأنها تتعلق بمصالحهم الخاصة وهم الأقدر على الحكم عليها.

2- من حيث امتيازات السلطة العامة : فالقانون العام يخول الدولة ميزات لا يخولها للأفراد فالدولة والهيئات العامة تتمتع بامتيازات لا يمكن الاعتراف بها للأفراد العاديين كاتخاذ قرارات بفرض تكاليف على الأفراد (كتكليف الأطباء بالعمل مدة معينة بعد تخرجهم وهو ما يسمي بالخدمة العامة ) والالتجاء إلى وسائل استثنائية لتنفيذ قراراتها وتحصيل مستحقاتها كالتنفيذ المباشر.

3- من حيث النظام القانوني للأموال العامة : الأموال العامة هي ما تملكه الدولة والأشخاص الاعتبارية العامة من أموال مخصصة للمنفعة العامة كالمدارس والمستشفيات ووسائل المواصلات العامة والقانون العام يعرف نظاما للأموال العامة لا يجوز بمقتضاه التصرف فيها أو الحجز عليها أو تملكها بالتقادم وذلك خلافا للأموال المملوكة للأفراد.

4- من حيث مدى حرية الأفراد فى علاقاتهم مع الدولة : لما كانت الدولة تقوم على تسيير المرافق العامة يجب ألا تتعطل هذه المرافق عن العمل أو تتعرض لأية معوقات نجد أن القانون العام قد خص الدولة فى علاقتها مع الأطراف الأخرى بميزات خطيرة فقد وضع قواعد تحد من حرية الموظف فى علاقته بالدولة وتمايز بين هذه العلاقة وعلاقة العامل برب العمل فليس للموظف حق الإضراب مثلا وهو من الحقوق المقررة للعمال عادة.

5- من حيث الاختصاص القضائي : لقد كان طبيعيا أن بارك الله فيك تلك الاختلافات الموجودة بين القانون العام والقانون الخاص إلى إيجاد جهة قضائية مستقلة عن القضاء العادي للفصل فى المنازعات المتعلقة بالقانون العام هي جهة القضاء الإداري وبذلك أصبح هناك جهتان للقضاء فى البلاد التى تعرض التفرقة بين القانون العام والقانون الخاص (كفرنسا مصر لبنان ) جهة القضاء الإداري وتتولي الفصل فى المنازعات التى تكون أحد أطرافها السلطة العامة أو ما يسمي المنازعات الإدارية وجهة القضاء العادي وتفصل فى منازعات الأفراد والجماعات وتعاقب مرتكبي الجرائم.

س10 :حدِّد مفهوم القانون الدولي العام. وبيِّن موضوعاته. وهل يمكن اعتباره قانوناً بالمعنى الصحيح؟

1-تعريفه والمسائل التى يتناولها : هو مجموعة القواعد التى تنظم علاقات الدول بعضها بالبعض الآخر فتحدد حقوق كل منها وواجباته سواء فى حالة السلم أو فى حالة الحرب من ناحية والتى تنظم علاقات الدول بالمنظمات الدولية من ناحية أخرى.

ويتضح من هذا التعريف أن القانون الدولي العام يتناول بالتنظيم ثلاث مجموعات أساسية من القواعد:
المجموعة الأولي وهي تنظم علاقات الدول فى وقت السلم.

المجموعة الثانية تنظم علاقات الدول فى حالة الحرب.
المجموعة الثالثة أخيرا مجموعة القواعد المتعلقة بمركز المنظمات الدولية. سواء كانت عالمية كالأمم المتحدة أو إقليمية كجامعة الدول العربية.

2-مصادر القانون الدولي العام:
يمثل العرف المصدر الأساسي لقواعد القانون الدولي العام يليه المعاهدات الدولية وخاصة المعدات التى يصدق عليها عدد كبير من الدول. وأخيرا الفقه والقضاء الدولي ويكن بأثر محدود.
3-الخلاف حول مدى اعتبار القانون الدولي العام قانونا بالمعني الصحيح:
لقد ثار الجدل فى الفقه حول مدى توافر خصائص القاعدة القانونية لقواعد القانون الدولي العام ولعل مبعث هذا الجدل يكمن فى حقيقة أن القانون الدولي العام يفتقر إلى وجود سلطة عامة تتكفل بتوقيع الجزاء على المخالف أو سلطة قضائية للفصل فى المنازعات.
وهذا ما دفع فريق من الفقهاء للقول أن قواعد القانون الدولي العام ليس لها من خصائص القانون شئ وقد انبري معظم الفقه لدحض الحجج السابقة وللتأكيد على أن قواعد القانون الدولي العام هي قواعد قانونية بالمعني الصحيح.
فعدم وجود هيئة تشريعية دولية تتولى وضع قواعد القانون الدولي العام لا يعني عدم وجود قواعد قانونية إذ يجب عدم الخلط بين التشريع وبين القانون فالأول أحد مصادر الثاني وحتى فى مجال القانون الداخلي نجد مكانا للعرف إلى جانب التشريع بل أن القانون الداخلي نشأ عرفيا قبل وجود هيئة مختصة بالتشريع وبالنسبة لسلطة الفصل فى المنازعات فإن القانون الدولي يعرف عدة طرق للفصل فى المنازعات كالتحكيم والمفاوضات والوساطة كما أن هناك نوعا من القضاء الدولي تتولاه محكمة العدل الدولية.
أما الادعاء بعدم وجود سلطة عليا توقع الجزاء على المخالف فهذا لا يكفي للتأكيد على أن قواعد القانون الدولي تفتقر للجزاء بل توجد صور متعددة للجزاء تتناسب مع طبيعة العلاقات الدولية كالمعاملة بالمثل والمقاطعة الاقتصادية وفرض قيود على تنقل الأفراد والبضائع وإعلان الحرب.
ومن جانبنا فنحن نعتقد أن قواعد القانون الدولي العام هي قواعد قانونية بالمعني الصحيح.

س11: حدِّد مفهوم القانون الدستوري. وبيِّن موضوعاته. وهل يمكن اعتباره قانوناً بالمعنى الصحيح؟
الاجابة :
أ-تعريف القانون الدستوري ، وبيان موضوعاته:
القانون الدستوري هو مجموعة القواعد التى تبين نظام الحكم فى الدولة وتعين السلطات العامة فيها واختصاص كل منها وعلاقاتها بعضها بالبعض الآخر كما تبين ما للأفراد من حريات عامة وحقوق قبل الدولة وضماناتها وهذه القواعد يتضمنها عادة دستور الدولة.
أما المسائل التى يعالجها القانون الدستوري والموضوعات التى يتناولها فهي :
1- يحدد شكل الدولة : من حيث كونها جمهورية أو ملكية أو إمارة ديمقراطية أو دكتاتورية نيابية أو غير نيابية بسيطة أو اتحادية إلى غير ذلك.
2- يبين كذلك السلطات العامة فى الدولة وعلاقة كل منها بالأخرى ومدى ما بينها من رقابة ووسائل هذه الرقابة والسلطات العامة ثلاثة وهي السلطة التشريعية التى تتولى سن القوانين ومراقبة السلطة التنفيذية (وسلطة التشريع فى مصر يضطلع بها مجلس الشعب ورئيس الجمهورية ) والسلطة التنفيذية التى تضع السياسة العامة للدولة وتطبق القوانين وتدير المرافق العامة (ويتولى رئيس الجمهورية ونوابه والوزراء مهام السلطة التنفيذية فى مصر) والسلطة القضائية التى تتولي الفصل فى القضايا وشئون العدالة (وتضطلع بها المحاكم على اختلاف درجاتها ) ولا يجوز لأى سلطة أخرى التدخل فى أعمالها.
3- كما أن القانون الدستوري يقرر ما للأفراد من حريات وحقوق قبل الدولة وضمانات حمايتها وهذه الحقوق تتمحور أساسا حول الحرية والمساواة حرية الرأي حرية الاجتماع الحرية الشخصية حرية الاعتقاد.
ب-مدى اعتبار القانون الدستوري قانونا بالمعني الصحيح:
والذى أثار هذه المسألة هو ما يكتنف الجزاء فى القانون الدستوري من غموض فالسلطة العامة المخاطبة بأحكام الدستور والذى يحتمل أن تخالفه لا يتصور أن توقع الجزاء على نفسها فالتزامها باحترام الدستور لا يعدو أن يكون التزاما أدبيا متروكا لمشيئة تلك السلطة.
لكننا نعتقد وكما سبق أن عرضنا بصدد دراسة الجزاء فى القاعدة القانونية أنق واعد القانون الدستوري تقترن بجزاء يكفل احترامها غاية ما هنالك أن الجزاء فيها يتخذ شكل خاص ليتناسب مع القواعد الدستورية والأشخاص المخاطبين بها وهي السلطة العامة فى الدولة يتمثل جزاء القواعد الدستورية فى صورة رقابة متبادلة بين السلطات الثلاث وهو ما عبر عنه مونتسكيو بقوله أن السلطة توقف السلطة إذ يكون بوسع الحكومة (السلطة التنفيذية ) حل مجلس الشعب (السلطة التشريعية) كما يكون لمجلس الشعب سحب الثقة من الحكومة وإسقاطها ويكون للمحاكم (السلطة القضائية ) حق مراقبة صحة أعمال السلطتين الأخريين فتلغيها أو تمتنع عن تطبيقها إذا كانت مخالفة للدستور أو القانون.

س12 : ما المقصود بكلٍ من القواعد الآمرة والقواعد المكملة؟ اضرب أمثلة لكلٍ منها.؟ أو عرف القاعدة القانونية الامرة و القاعدة المكملة مع ذكر أمثلة عليهم مبينا صفة الالزام في القاعدة المكملة ؟ مهم جدا جدا
الاجابة :

أولا : تتنوع القواعد القانونية بين آمرة وغير آمرة:

ان أهم صفة تميز القاعدة القانونية هو عنصر الإلزام فكل قاعدة قانونية تتضمن تكليفا مفروضا على الشخص وليس مجرد نصيحة بيد أن المشرع قد رأي أن يغاير فى درجة الإلزام بين قاعدة وأخرى على نحو يراعي فيه مصالح الأفراد من ناحية وتتحقق به مقتضيات الصالح العام للمجتمع من ناحية أخرى.
ومن هنا عندما يتعلق الحكم الوارد بالقاعدة بالصالح العام للمجتمع فإن القانون يفرض سلطاته وسطوته ولا يترك مجالا لحرية الأفراد بل يحظر عليهم أى نشاط أو اتفاقات تتعارض مع حكم القاعدة وفى المقابل فإن تلك القيود ترتفع إذا اتصل الأمر بتنظيم مصالحهم الشخصية فيكون للأفراد أن ينظموها على النحو الذى يروق لهم ومن هنا كان لابد من أن تتنوع القواعد القانونية بين آمرة وغير آمرة.

ثانيا: القواعد الآمرة : تعريفها وأمثلتها :

القواعد الآمرة هي التى لا يجوز للأفراد الاتفاق على مخالفة حكمها وإذا حدث فإن مثل هذا الاتفاق يقع باطلا لا أثر له ويعود السبب فى إلزام الأشخاص بأن يتوافق مع سلوكهم مع مقتضي الحكم الوارد بها فى أنها تتناول أمورا تتصل بكيان المجتمع ومقوماته الأساسية مما يجعل المشرع حريصا على عدم المساس بها محافظة على نظام المجتمع وآمنة فيقيد حرية الأفراد إزاءها.

أمثلة للقاعدة الامرة : فالقاعدة التى تجرم القتل أو الجرح قاعدة آمرة لا يجوز الخروج عليها أو الاتفاق على ما يخالفها فلو أن مريضا بداء عضال يعتصره الألم اتفق مع طبيب على أن يعطيه ترياقا يخلصه من حياته (الموت الرحيم) فإذا استجاب الطبيب لتوسلاته ونفذ هذا الاتفاق فإنه لا يعفي من العقاب ولا أثر لمثل هذا الاتفاق إذ هو باطل لمخالفته لقاعدة آمرة تجرم فعل القتل وتعاقب عليه فضرر الجريمة لا يقتصر على المجني عليه وأفراد أسرته بل يمتد إلى المجتمع بأسره لما تمثله الجريمة من إخلال بأمن وطمأنينة أفراده.

كما تعتبر آمرة القواعد التى تفرض الخدمة الإجبارية أو تضع حدا أقصى لسعر الفائدة أو المقرر للضرائب أو المحددة للمحرمات من النساء إذ لا سلطان لإرادة الأفراد إزاءها.

ثالثا: القواعد المكملة : تعريفها والحكمة من تنظيمها: 1- القواعد المكملة (المفسرة أو المقررة) هو اصطلاح يقابل فى معناه اصطلاح القواعد الآمرة بالمعني المتقدم حيث يباح للأفراد استبعاد حكمها والاتفاق على حكم آخر ينظم روابطهم القانونية وبمعني آخر هي القواعد التى يجوز للأفراد الاتفاق على ما يخالف حكمها فهي لا تطبق على علاقات الأفراد ولا يكون حكمها ملزما لهم إلا إذا لم تتجه إرادتهم إلى ما يخالف هذا الحكم وقد سميت هذه القواعد بالمكملة لأنها تكمل ما فات الأفراد تنظيمه من المسائل التى قد يثور بشأنها نزاع بعد إبرام العقد.
ورغم ما يتمتع به الأفراد من حرية فى مخالفة القواعد المكملة وتعطيل الحكم الوارد بها إلا أن ثمة اعتبارات حدت بالمشرع أن يعني بتنظيمها فقد يكتفي طرفا العقد بالاتفاق على مسائله الجوهرية ويتركان ما عدا ذلك من تفصيلات تغافلا أو لعدم الدراية ثم يثور نزاع بشأن أحد هذه التفضيلات ولا يعثر له القاضي على حل فى العقد فنا تظهر الحاجة إلى وضع قواعد قانونية تطبق فى شأن هذه الأمور وتكمل إرادة الطرفين وهي القواعد المكملة.

رابعا : صفة الإلزام فى القواعد القانونية المكملة: ممكن تيجي سؤال مستقل بداية ينبغي التأكيد على أن جواز الاتفاق على ما يخالف حكم القاعدة القانونية المكملة لا يقدح فيما لها من صفة الإلزام الواجب توافرها لكل قاعدة قانونية.
وقد تعددت محاولات الفقه فى سبيل التدليل على توافر عنصر الإلزام للقاعدة القانونية المكملة والتوفيق بين ذلك وبين إمكانية مخالفة حكمها باتفاق الأفراد.

1- ذهب البعض إلى القول أن القاعدة القانونية تكون اختيارية ابتداء لكنها تصبح ملزمة انتهاء.
غير أن هذا الرأي لا يمكن التسليم به لأنه يجعل القاعدة المكملة مرة اختيارية ومرة ملزمة رغم أنها لا تتغير لا فى البداية ولا فى النهاية.

2- وهناك من يرجع عنصر الإلزام فى القاعدة المكملة إلى الإرادة الضمنية للأفراد على اعتبار أن المشرع يفترض اتجاه نية الأفراد الضمنية إلى الالتزام بحكم القاعدة عندما لا يتضمن اتفاقهم ما يخالفها.
بيد أنه لا يمكن القبول بهذا الرأي فالقاعدة المكملة ملزمة لذاتها شأنها شأن القواعد الآمرة تماما ولا يعود إلزامها إلى إرادة الأفراد الضمنية أو الصريحة وليس أدل على ذلك من أنها تطبق حتى ولو كان الأفراد يجهلون حكمها أو حتى يجهلون وجودها أصلا.

3- والرأي الذى عليه جل الفقه يذهب إلى أن القاعدة المكملة ملزمة أنها شأن القواعد الآمرة كل ما هنالك أن لتطبيقها شروطا ومن شروط إلزامها ألا يوجد اتفاق بين الأفراد على تنظيم المسائل التى تتناولها تنظيما مختلفا فعدم وجود مثل هذا الاتفاق هو شرط لتطبيق القاعدة المكملة أما إذا وجد هذا الاتفاق فإن القاعدة لا تنطبق لا لأنها غير ملزمة ولكن لأن شروط انطباقها لم تكتمل.

س13 :تكلم عن معايير التمييز بين القواعد القانونية الآمرة والقواعد القانونية المكملة.و مفهوم النظام العام و الآداب العامة كمعيار للتمييز بينهم ؟

معيار التمييز بين القواعد الآمرة والقواعد المكملة:
أ-المعيار الشكلي: يعتمد هذا المعيار على عبارة القاعدة ذاتها أو اللفظ المستخدم فى صياغتها إذ قد ترشد هذه العبارة صراحة أو ضمنا على نوع القاعدة حين يستخدم المشرع عبارات مثل لا يجوز يقع باطلا يمتنع يعاقب .. الخ فنكون بصدد قاعدة آمرة وفى المقابل إذا كانت الألفاظ المستخدمة من قبيل : ما لم يوجد اتفاق على خلاف ذلك ما لم يتفق على غيره يجوز الاتفاق .. الخ نكون إزاء قاعدة مكملة.

1- عادة ما تنص القاعدة صراحة على بطلان كل اتفاق يخالف حكمها أو على عدم جواز الخروج عليها أو تفرض عقوبة على المخالفة فلا يثور أدنى شك فى أننا إزاء قاعدة آمرة من ذلك النص على أن التعامل فى تركة إنسان على قيد الحياة باطل ولو كان برضاه إلا فى الأحوال التى نص عليها القانون أو على أنه لا يجوز تقاضي فوائد على متجمد الفوائد (الفائدة المركبة) ولا يجوز فى أية حال أن يكون مجموعة الفوائد التى يتقاضاها الدائن أكثر من رأس المال.

2- وعلى النقيض مما سبق إذا كانت عبارة القاعدة تفتح الباب لإمكانية الاتفاق على حكم مخالف دون أن يكون هناك جزاء معين كانت القاعدة مكملة من ذلك النص على أن الثمن يكون مستحق الوفاء فى المكان والوقت الذى يسلم فيهما المبيع ما لم يوجد اتفاق أو عرف يقضي بغير ذلك أو أن لمالك الشئ الحق فى ثماره ومنتجاته وملحقاته ما لم يوجد نص أو اتفاق يخالف ذلك.

3- يمتاز المعيار الشكلي أو اللفظي بسهولته حيث يمكن إعماله بيسر للتمييز بين القواعد الآمرة والقواعد المكملة ودون الحاجة للبحث عن هدف القاعدة والمصالح التى تسعي لحمايته مما دفع البعض إلى تسميته بالمعيار القطعي أو الحاسم.
وفى المقابل فإن هذا المعيار يتصف بالجمود لأنه يحدد طبيعة القاعدة دون الحاجة إلى بذل أى مجهود عقلي أو مباشرة أية سلطة تقديرية ومن ناحية ثانية فقد لا تسعفنا الألفاظ المستخدمة فى صياغة القاعدة فى تحديد هويتها آمرة أو مكملة مما دفع الفقه إلى البحث عن معيار آخر للتمييز بين القواعد الآمرة والقواعد المكملة يكون أكثر مرونة.

ب-المعيار الموضوعي :
1-مفهومه :رأينا أن الاعتماد على المعيار الشكلي المستمد من ألفاظ القاعدة القانونية قد لا يسعفنا فى معظم الحالات فى التمييز بين القواعد الآمرة والقواعد المكملة إذ كثيرة ما لا ينبئ نص القاعدة عن صفتها الآمرة أو المكملة فلا يكون هناك مناص فى سبيل التعرف على صفة القاعدة من الرجوع إلى موضوعها أى المسائل التى يتناولها القاعدة بالتنظيم والنظر فى مدي تعلقه أو بالعكس عدم تعلقها بالأسس التى يقوم عليها بنيان المجتمع من النواحي السياسية والاقتصادية والاجتماعية والثقافية والأخلاقية وهذه الأسس هي ما يعبر عنها بالنظام العام والآداب فى المجتمع.

فمناط المعيار الموضوعي إذن هو البحث فى مدي اتصال القاعدة بفكرة النظام العام والآداب فى المجتمع فكل القواعد القانونية التى تتعلق بالنظام العام والآداب فى المجتمع هي قواعد آمرة وعلى النقيض من ذلك فكل القواعد القانونية التى تمس أسس النظام العام والآداب تكون قواعد مكملة.

وفكرة النظام العام والآداب من الأفكار المرنة التى تستعصي على التجديد كما أنها من الأفكار النسبية التى يختلف مضمونها باختلاف الزمان والمكان لذلك تترك للقاضي سلطة واسعة فى تفسير القواعد القانونية.
وإن كان يخشى معها أن يبيح القاضي لنفسه أن يتخذ من النظام العام نظرية فلسفية أو دينية يبنيها على رأيه الخاص.

2-مفهوم النظام العام :
يقصد بالنظام العام مجموع الأسس التى يقوم عليها بنيان المجتمع وكيانه المادي بحيث لا يتصور قيام هذا الكيان أو استمراره عند تخلفها هذه الأسس قد تكون سياسية أو اجتماعية أو اقتصادية والتى تجب رعايتها تحقيقا للمصلحة العامة.

3-تطبيقات النظام العام:
ففى نطاق القانون العام يعتبر من النظام العام كل ما يتصل بالحقوق والحريات العامة التى كفلها الدستور كحق الترشيح والانتخاب فإذا اتفق ناخب مع مرشح على إعطائه صوته بمقابل كان الاتفاق باطلا والحق فى السلامة الجسدية فيقع باطلا بيع الأعضاء البشرية كما يقع باطلا الاتفاق الذى يتضمن عمل وشم على جسد شخص ثم نزع هذا الجزء وبيعه وحرية الزواج يعتبر الحق فى الزواج من حقوق الشخصية وهو متعلق بالنظام العام فلا يجوز تقييده أو التنازل عنه إلا لسبب قهري مشروع والشرط الذى يتعهد بمقتضاه الشخص ألا يتزوج مرة أخرى يقع باطلا.

وفى نطاق القانون الخاص : نجد أن أغلبية القواعد المنظمة للأحوال الشخصية تتصل بالنظام العام فلا يجوز النزول عن الأهلية أو التعديل فى أحكامها ولا يجوز الصلح فى المسائل المتعلقة بالحالة الشخصية فيقع باطلا كل اتفاق بين الأفراد يعدل من أحكام حالة الشخص المدنية أو أهليته أو علاقته بأفراد أسرته أو حقوق وواجبات الزوجين أو العلاقة المتبادلة بين الآباء والأبناء لا يجوز للزوج المسلم أن ينزل عن حقه فى الطلاق أو أن ينزل الأبناء عن حقهم فى النسب كما لا يجوز للزوجة أن تنزل عن حقها فى النفقة.

كما أن قواعد التوريث وأحكامه المعتبرة شرعا بما فى ذلك أنصبة الورثة هي من الأمور المتعلقة بالنظام العام.
أما بالنسبة للقواعد المنظمة للمعاملات المالية فإن أغلبها قواعد مكملة لا تتعلق بالنظام العام ويجوز من ثم الاتفاق على ما يخالفها وقد رأينا أمثلة لها فيما يتعلق بزمان ومكان دفع الثمن أو الالتزام بإجراء الترميمات الضرورية فى عقد الإيجار.
وقد يكون القصد من تعلق القاعدة بالنظام العام حماية الطرف الضعيف فى العقد وهنا نستطيع أن نورد العديد من القواعد سواء فى القانون المدني كالقواعد التى وردت فى شأن الاستغلال أو الشرط الجزائي أو سعر الفائدة.

4-الآداب العامة : هي مجموعة من المبادئ التى تنبع من التقاليد والمعتقدات الدينية والأخلاق فى مجتمع معين فى عصر معين والتى يتكون منها الحد الأدنى للقيم والأخلاقيات الذى يعد الخروج عليه انحرافا وتحللا يدينه المجتمع فالآداب العامة بهذه المثابة تعتبر الشق الخلقي من قواعد النظام العام وهي لا تشمل كل قواعد الأخلاق بل تقتصر على قدر من هذه القواعد يمثل الأصول الأساسية للأخلاق فى الجماعة أو الحد الأدنى من القواعد الخلقية التى تعتبر لازمة للمحافظة على المجتمع من الانحلال والتى يجبر الجميع على احترامها وعدم المساس بها.

5-تطبيقات الآداب العامة:
كل عمل قانوني يتصادم مع قواعد الآداب ويجرح الشعور العام يقع باطلا وغير ذى أثر ويأتي فى المقدمة من ذلك الاتفاقات التى تتعلق بالعلاقات الجنسية غير المشروعة وبيوت البغاء والمقامرة.

6-نسبية فكرة النظام العام والآداب ومرونتها:
تتميز فكرة النظام العام والآداب بأنها نسبية متطورة وتختلف فكرة النظام العام والآداب من مجتمع لآخر فتعدد الزوجات مجرم فى الغرب لكن الوضع على خلاف ذلك فى المجتمعات الشرقية وعلى العكس من ذلك فإن العلاقات بين الجنسين هو أمر مستساغ فى الغرب فى حين أنه مستهجن ومدان فى المجتمعات الشرقية.
تختلف الفكرة كذلك فى المجتمع الواحد من عصر إلى عصر فالطلاق المحظور فى المجتمعات الغربية قديما أصبح الآن مباحا فى حدود معينة

وفي الاخير تقبلوا تحياتي , بالتوفيق للجميع

=

الموضوع الأصلي : جواب في القانون الوضعي // المصدر : منتديات ورقلة لكل الجزائريين والعرب // الكاتب: houdib69

بلغ الادارة عن محتوى مخالف من هنا ابلغون على الروابط التي لا تعمل من هنا

**manel** · 17/10/2012

جواب في القانون الوضعي

بارك الله فيك
جزاك الله خيرالجزاء
دمت برضى الله وفضله

الموضوع الأصلي : جواب في القانون الوضعي // المصدر : منتديات ورقلة لكل الجزائريين والعرب // الكاتب: manel

بلغ الادارة عن محتوى مخالف من هنا ابلغون على الروابط التي لا تعمل من هنا

التوظيف و المسابقات	الخياطة والطرز	الطبخ والحلويات	أزياء حواء	الرقيــة الشرعية و الحجـــــامة	إالاسلامي العام
القرآن الكريم	الحياة الزوجية	التكوين عن بعد	حساب البريد والمواصلات ccp	برامـج الـكـمـبـيــوتــر	البحوث والمذكرات ومحاضرات
التخصصات الهندسية	الكتب الإلكترونية	المكتبة الإسلامية	الثّقافة العامّة	الوثائق الإدارية	تاريخ الجزائر و شخصيات

°ღ°╣●╠°ღ°.. منتديات التعليم العالي والبحث العلمي ..°ღ°╣●╠°ღ°

منتدى القانون و الحقوق و الاستشارات القانونية

اختر منتداك من هنا

المواضيع المتشابهه