أدخل عنوان بريدك الإلكتروني هنا يصــــلك كل جديــــد

بلغ الادارة عن محتوى مخالف من هنا ابلغون على الروابط التي لا تعمل من هنا

33 - Cf : Sandrine CHAILLE DE NERE : Le couple de partenaires en droit international privé / Conférence
DESS Droit Notarial , 5 mai 2003 Bordeaux ( internet ).
دور النظام العام في علاقات الزواج و الطلاق الدولية كمال سمية
10
إن تدخل النظام العام في القانون الفرنسي عند تطبيق قانون أجنبي قي مسألة الزواج يكون في
عدّة حالات ، فباسم مبدأ وحدة الزوجة الذي يستند عليه تنظيم الأسرة في المجتمع الفرنسي ، يكون
تعدّد الزوجات مخالفا للنظام العام 34 و من المسائل المخلة بمبدأ المساواة بين المرأة و الرجل ، هذا
المبدأ المستخلص من اتفاقيات حقوق الإنسان ، و بالتالي يمنع على الجزائري المتزوج و القاطن
بفرنسا من إبرام عقد زواج ثاني في فرنسا حتى و لو كان قانونه الوطني و قانون الزوجة اللاحقة
يسمح بذلك ، و يعتبره القضاء الفرنسي مخالفا للنظام العام الدولي ، و هذا الحل مقرر من طرف
أغلب الفقه الفرنسي ، و يكون رفض تطبيق قانون أجنبي يكرس التعدد مستندا على مبادئ القانون
الطبيعي لأنه يؤكد المساواة بين الرجل و المرأة و التعدد لا يقدر احترام الانسان و هذا يفرض مفهوما
للمساواة بين الجنسين ، كما قد يؤثر التعدد على تربية الأطفال كثيري العدد ، و بالتالي قد يطرح
مشكل المصلحة العامة في المجتمع 35 ، رغم أن البعض يعتبر أن الزواج الثاني المقبول من طرف
الحالة الشخصية لكلا الزوجين يمكن إبرامه في فرنسا على الأقل أمام السلطات الدبلوماسية أو القنصلية
. لبلدهم المشترك 36
يمكن القول أنه في علاقة الزواج الدولية تتميّز بكون أحكامها آمرة و مستخلصة من
التصورات الأخلاقية و الاجتماعية و الدينية ، و حتى الإنسانية ، ممّا يصّعب من تحديد إطار النظام
العام و مايعتبر من النظام العام الدولي ؛ فالنظام العام يفترض غياب التناسق القانوني بين القانون
الأجنبي الواجب التطبيق و قانون القاضي و هوالذي يبرر تدخله ، كما إن الإختلاف الناتج عن تباين
الأسس الإجتماعية و الأخلاقية التي يقوم عليها كلّ مجتمع من شأنه أن يحرك فكرة النظام العام
لاستبعاد تطبيق القانون الأجنبي المختص . و من الأمثلة التي يوردها الفقه عند تطبيق استثناء النظام
العام و التي تخص القوانين الأجنبية التي تجيز تزويج القاصرات من طرف الآباء دون رضاهن ،
الاخلال بحق الدفاع ، ... ، و في هذه الحالات هناك إنكار أو عدم الاعتراف بالشخصية الإنسانية
ممّا يستدعي ضرورة تكريس العدالة 37 مستخلصة من مبادئ القانون الطبيعي .
( 2/ و قاعدة التنازع الخاصة بتحديد القانون الواجب التطبيق فيما يتعلق بالطلاق ( المادة 12
في حدّ ذاتها تشكل تمييزا بين الرجل و المرأة ، و عدم المساواة تكون كذلك عند منح الاختصاص
لتطبيق قانون الزوج فيما يتعلق بالآثار الشخصية و المالية للزواج ، فإذا كانت الشروط الموضوعية
للزواج تنظم بموجب القانون الوطني للزوجين ، و هذه القاعدة تكرس المساواة بين الزوجين ، فلم لا
تخضع آثار الزواج للقانون المشترك للزوجين أو لقانون الموطن المشترك.
34 - Yvon LOUSSOUARN , Pierre BOUREL : Op cit , n° 253 , p 309.
35 - Henri BATIFFOL : op cit , p 161.
36 - Jean-Marc BISCHOFF :Op cit , n° 81.
37 - Henri BATIFFOL : op cit , p 160.
دور النظام العام في علاقات الزواج و الطلاق الدولية كمال سمية
11
ذلك أن نتيجة تطبيق قانون الزوج فيما يتعلق بانحلال الزواج قد تمس بمركز الزوجة الأجنبية
غير المسلمة المتزوجة بمسلم ، حتى و لو كان غير جزائري لأنها ستخضع للشريعة الاسلامية ،
و أكثر من ذلك قد تكون ضحية إعتناق زوجها الإسلام بطريقة احتيالية للتهرب من تطبيق قانونه
الوطني ، خاصة إذا كان يتعارض مع النظام العام لدولة القاضي ، و الاستفادة من امتيازات القانون
. الاسلامي ، في هذه الحالة تعوّض الجنسية بالديانة كضابط إسناد 38
و المشكل الذي تطرحه المادة 13 عندما تمنح الاختصاص للقانون الجزائري وحده إذا كان
أحد الزوجين جزائريا حتى ولو كان يحمل جنسية أخرى لدولة لا تعترف بالطلاق بالارادة المنفردة ،
حالة متعددي الجنسية الجزائريين الفرنسيين ، فتطبق عليهم قواعد الشريعة الاسلامية حتى و لو كانوا
يجهلون الاسلام تماما ، و قد يلجأ الزوج الجزائري الفرنسي للمحاكم الجزائرية ويرفع دعوى طلاق
بإرادته المنفردة و يحتج بهذا الحكم في مواجهة زوجته المتواجدة في فرنسا ، فهنا يكون الزوج قد
احتال على القانون بحيث أنه رفع دعوى أمام محاكم بلده التي تعتبر مختصة وفقا لقواعد قانون
الإجراءات المدنية ( المادتين 10 و 11 ) من أجل الحصول على حكم لصالحه ، لكن هذا الحكم يعتبر
مخالفا للنظام العام في فرنسا إذا لم يحترم قواعد الدفاع ، و هذا الأمر يحدث غالبا من طرف المغاربة
. بصفة عامة المتواجدين في فرنسا 39
و هكذا فإن انفراد قانون الزوج بالتطبيق على انحلال الزواج وقت الطلاق لا يخلو من
النقد 40 ، خاصة فيما يتعلق بمركز الزوجة إذا غيّر الزوج جنسيته و لم تدخل هي في جنسيته ، و كان
قانون الزوج وقت الزواج لا يعترف بالطلاق بالارادة المنفردة للزوج ، و قانونه وقت رفع الدعوى
يعترف له بذلك .
و بصفة عامة القانون الأجنبي الذي يميّز بين الزوجين في طلب الطلاق و فيما يتعلق بآثاره
يكون مخالفا للنظام العام ، و كذلك القانون الذي لا يمنح للزوجة الأولى الحق في طلب الطلاق بعد
إبرام الزواج الثاني ، و يستبعد من التطبيق باسم النظام العام القانون الذي لا يقرر منح تعويض
. للزوجة المطلقة ، و كذلك القانون الذي يمنع الطلاق 41
و فيما يتعلق بالاعتراف بالأحكام الأجنبية فقد تطور موقف الاجتهاد القضائي الفرنسي فيما
يخص الاعتراف بالطلاق الاسلامي ( الطلاق بالارادة المنفردة للزوج ) فبعد أن كان يعترف به تراجع
عن موقفه و ذلك أمام ازدياد الظاهرة من طرف المغتربين ، حيث أنه في حالة نزاع بين زوجين
38 -Layachi MESSAOUDI : La discrimination à l’égard de la femme en droit international privé marocain ,
RIDC, 1992 , volume 44 , n° 4 p 953.
39 - Cf La documentation française : « L’étranger en France , face et au regard du droit : rapport/Ministère de la
justice, Mission de recherches Droit et justice : Université Jean Moulin, Lyon 3 , centre de droit de la famille ,
sous la direction de Hugues Fulchiron.(internet).
- 40 عز الدين عبد الله : المرجع السابق رقم 99 ، ص 309
41 - Patrick COURBE : Divorce et séparation de corps , Rép. Droit international privé , dalloz , 1998 , n° 141,
142, 143.
دور النظام العام في علاقات الزواج و الطلاق الدولية كمال سمية
12
مغاربيين يعود الزوج لبلده الأصلي ليرفع دعوى طلاق بارادته المنفردة و يحتج بالحكم أمام المحاكم
الفرنسية ؛ فالتقاء النظام القانوني الفرنسي مع ظاهرة الهجرة أبرز مشكل عدم التناسق بين نظامين
مختلفين الناتج عن اختلاف الثقافات ، و أصبح الطلاق الاسلامي حقلا لهذا التنازع ، و محلا للنقد
خاصة مع ولوج الايديولوجية الأوربية لحقوق الإنسان في القانون الدولي الخاص الفرنسي ، حيث أن
الطلاق يطرح مشكل عدم المساواة بين المرأة و الرجل 42 ؛ فعند الاحتجاج بحكم الطلاق الصادر من
طرف السلطات القضائية الأجنبية ؛ فالقوانين الأجنبية التي تعرف الحالات التي يقرها القانون الفرنسي
لا تكون مخالفة للنظام العام الفرنسي ، و بمفهوم المخالفة القوانين التي تجيز الطلاق بالارادة المنفردة
. للزوج تستدعي تدخل النظام العام 43
فالطلاق باعتباره صادر عن الزوج صاحب العصمة بصفة منفردة و تقديرية يعبر عن الطبيعة
الخاصة لحقه في الطلاق بحيث يمكن له أن ينهي الرابطة الزوجية بارادته ، و هذا ما قد يتعارض مع
الحقوق الأساسية و ما يجعل النظام العام قاسيا في مواجهة الطلاق الأجنبي ، حيث تصر محكمة
النقض الفرنسية على مطابقة الطلاق الاسلامي للمادة 5 من البروتوكول الاضافي رقم 7 المتعلق
، بالاتفاقية الأوربية لحقوق الإنسان و الخاصة بالمساواة بين الزوجين خلال الزواج و عند إنحلاله 44
و في قرارها الصادر في 17 فيفري 2004 قررت أنه " حتى و لو كان الحكم الأجنبي صادر من
سلطة مختصة ووفقا لإجراءات قانونية و تكريسا لمبدأ ااحضور و المواجهة ، فإن الحكم الجزائري
الذي قرر الطلاق بالارادة المنفردة للزوج بدون ترتيب أي أثر قانوني على معارضة الزوجة ، بحيث
لم يكن للسلطة القضائية المختصة إ ّ لا منح التعويضات المالية الناتجة عن فك الرابطة الزوجية ، يعتبر
مخالفا لمبدأ المساواة بين الزوجين المقرر في المادة 5 من البروتوكول رقم 7 الصادر في 22 نوفمبر
1984 الاضافي للاتفاقية الأوربية لحقوق الإنسان ، و التي تلتزم فرنسا بضمانه لكل شخص يلجأ
لقضائها ، و بالتالي مخالف للنظام العام الدولي المتحفظ عليه في الاتفاقية الثنائية الفرنسية الجزائرية
. الموقعة في 27 أوت 1964 متى كان الزوجين أو الزوجة مقيمان في فرنسا " 45
كما أن رفض تنفيذ القرارات الأجنبية يستند إلى المادة الأولى / د من الاتفاقية المتعلقة بتنفيذ
الأحكام و تسليم المجرمين المبرمة بين الجزائر و فرنسا ، التي تنص على أن :" القرارات الصادرة
حسب الاختصاص القضائي في الأمور المدنية و التجارية عن المحاكم المنعقدة في الجزائر أو فرنسا
تحوز جكما قوة القضية المقضية في بلد الدولة الأخرى إذا توفرت فيها جملة من الشروط ، من بينها :
42 -Roula EL-HUISSEINI : Le droit international privé français et la répudiation islamique ,
Rev.crit.dr.internat.privé ,n°3 , juillet-septembre 1999 , p429.
43 - Patrick COURBE : op cit , 1998 , n°140.
44 - Roula EL-HUSSEINI : Op cit , p430 , 431 , 432.
45 -Cour de cassation , 1re chambre civile , 17 février 2004, Rev.crit.DIP ,n°2 , avril-juin 2004 , p 423.
دور النظام العام في علاقات الزواج و الطلاق الدولية كمال سمية
13
أن لا يتضمن القرار ما يخالف النظام العام الخاص بالدولة المنابةلتنفبذ القرار أو لمبادئ الحقوق
. العمومية 46
و يتدخل النظام العام الجزائري في مسألة الطلاق ليستبعد القانون الأجنبي الواجب التطبيق إذا
قضى بحرمان الزوج المسلم من حق الطلاق ، على أساس أن تمتع المسلم بالحقوق التي تخولها إياه
الشريعة الإسلامية يتعلق بالنظام العام 47 ، حيث تكون نتيجة عدم المطابقة استبعاد تطبيق القانون
1 من القانون المدني الجزائري . / الأجنبي وهذا وفقا لما تنص عليه المادة 24
الأثر المخفف للنظام العام :
لقد ساهم الاجتهاد القضائي في إعطاء تصور لنسبية النظام العام الدولي بما يسمى بالأثر
المخفف للنظام العام ، و ذلك أن النظام العام في فرنسا لايستطيع معارضة آثار وضعيات نشأت في
الخارج ، حيث فرق بين الحقوق الناشئة في فرنسا و بين التمسك في فرنسا بحق اكتسب في
الخارج 48 ؛ ظهرت هذه الفكرة في الوقت الذي كان فيه u1603 كان القانون الفرنسي يمنع الطلاق في قضايا
الطلاق الذي يتم في الخارج ، بحيث يبقى محددا لايطبق إ ّ لا في فرنسا ، فقوانين النظام العام تتميّز
بإقليميتها ، و كل دولة تطبق قوانينها على إقليمها و لا تطرح مسألة تطبيق الدول الأخرى لنظامها
العام ، و القاضي الفرنسي لا يعيد طرح مسألة النظام العام على وضعية تمت في الخارج و إنما
يعارض آثارها الناتجة عنها و التي يطلب منه الاعتراف بها ، و في هذه الحالة سيكون من حظ
الآثار ( النفقة ، التسجيل في سجل الحالة المدنية ،...) عدم خضوعها للمطابقة مع النظام العام لأنها
. منظمة من طرف القانون الفرنسي و بالتالي نادرا ما تكون مخالفة للنظام العام 49
ففي السابق اعترف القضاء الفرنسي بآثارالطلاق بين الأجانب الذي يتم في الخارج في الوقت
الذي كان القانون يمنع الطلاق أي أنه كان مخالفا للنظام العام ، و حاليا رغم أن القانون الفرنسي لا
يعترف إ ّ لا بالطلاق بالارادة المشتركة للزوجين ، و إذا ما تمّ الطلاق بالارادة المنفردة للزوج ، الذي
يعتبر مخالفا للنظام العام الفرنسي ، القضاء الفرنسي يعترف بآثاره المحتج بها في فرنسا .
و إذا كان النظام العام يعارض الزواج المتعدد في فرنسا فإنه لا يعارض بعض آثار الزواج
المتعدد الذي تمّ في الخارج و المطالب به في فرنسا ، حيث قبلت المحاكم الفرنسية طلب الانفاق ،
تصفية التركة التي تقدمه الزوجة الثانية لكنها رفضت طلب مسكن الزوجية إ ّ لا إذا غادرت الزوجة
الأوللا إلى الخارج بصفة نهائية ، و في مادة الطلاق يعترف في فرنسا بآثار الطلاق بالارادة المنفردة
. للزوج المعلن عنه في الخارج 50
194 مؤرخ في 29 يوليو 1965 يتضمن المصادقة على الاتفاقية المتعلقة بتنفيذ الاحكام و تسليم اﻟﻤﺠرمين المبرمة بين الجزائر و فرنسا و على مبادلة الرسائل - - 46 أمر رقم 65
. المتعلقة بتعديل البروتوكول القضائي الجزائري-الفرنسي المؤرخ في 28 غشت سنة 1962 ، ج ر عدد 68 سنة 1965 ، ص 962
. -47 عز الدين عبد الله : المرجع السابق ، ص 312
. - 48 هشام علي صادق ، حفيظة السيد الحداد : القانون الدولي الخاص ، الكتاب الثاني : تنازع القوانين ، دار الفكر الجامعي ، الاسكندرية ، 1999 ، ص 217
49 - Paul LAGARDE : Op cit , n°36 , 37 , 38
50 - Paul LAGARDE : Op cit ,n° 42 , 43.
دور النظام العام في علاقات الزواج و الطلاق الدولية كمال سمية
14
فيما يتعلق بمسألة الاعتراف بالزواج المتعدد ، اعترف القانون الفرنسي ببعض آثار الزواج
المتعدد المبرم بدون غش في الخارج عندما يكون المعنيين ينتمون لنظام أحوال شخصية يعنرف
بالتعدد ، إ ّ لا إذا كانت الزوجة الأولى فرنسية حيث أقرت u1605 محكمة النقض الفرنسية أن النظام العام
الفرنسي يعارض كل زواج ثاني تمّ في الخارج من طرف شخص لا يزال متزوجا بفرنسية حيث لا
ينتج آثاره في مواجهتها 51 ، و نفس الشيء بالنسبة للاعتراف بالطلاق بين زوجين مسلمين الذي يتم في
الخارج لكن الاتجاه الحديث للاجتهاد القضائي يرفض على أساس مخالفته لمبدأ المساواة بين الزوجين
في الحقوق عند فك الرابطة الزوجية المكرس في المادة 5 من البروتوكول 7 الاضافي للاتفاقية
. الأوربية لحقوق الإنسان 52
و في هذا الصدد رفضت محكمة النقض الفرنسية الطعن الذي قدمته الزوجة ضد قرار يؤكد
الاعتراف بآثار حكم أجنبي صادر عن محكمة برج بوعريريج ( الجزائر ) في 16 ماي 1994
القاضي بفك الرابطة الزوجية بين الزوجين الجزائريين ، و استندت الزوجة في طعنها إلى أن قاضي
الاستئناف لم يتأكد من تطبيق المادة 5 من البروتوكول رقم 7 الصادر في 22 نوفمبر 1984 المتعلق
بالاتفاقية الأوربية لحقوق الإنسان ، و أجابت محكمة النقض أن محكمة الاستئناف أعلنت أن التصور
الفرنسي للنظام العام الدولي لا يعارض الاعتراف بفرنسا بطلاق أجنبي بالارادة المنفردة للزوج مادام
أن اختيار المحكمة لم يكن نتيجة غش ، و أن حكم الطلاق بالارادة المنفردة قد راعى مصالح الزوجة
و حقوق دفاعها ، و منحها حقوقها المالية من تعويض بسبب الطلاق التعسفي و النفقة الغذائية و نفقة
. الاهمال 53
لكن هذا القرار تعرّض للنقد من طرف الفقه لأنه قرر أن التصور الفرنسي للنظام العام الدولي
لا يتعارض مع الاعتراف في فرنسا بالطلاق بالارادة المنفردة للزوج مادام أنه م ّ كن كل طرف من
إبداء دفاعه و أن الحكم الحائز على حجية الأمر المقضي فيه قابل للتنفيذ قد ضمن الحقوق المالية
- 51 قضية بعزيز ، الغرفة المدنية الأولى لمحكمة النقض الفرنسية ، 6 جويلية 1988 ، و ملخصها أن بعزيز فرنسي يخضع لنظام الأحوال الشخصية للمسلمين( المخصص
بموجب المادة 82 من دستور 1949 ) كان متزوجا بفرنسية ، و عند إستقلال الجزائر في 1962 ، لم يفضل الجنسية الفرنسية و أصبح جزائريا، ور غم أنه لايزال متزوجا
تزوج إمرأة ثانية في الجزائر و عاد للعيش في فرنسا أين توفي بسبب حادث عمل، فرفعت الزوجة الفرنسية دعوى إبطال الزواج الثاني التي رفضت ، ثم رفعت دعوى ثانية لحل
مشكل إقتسام المعاش ، فأصدرت محمة الاستئناف بليون قرارا يقضي بإقتسامه بين الزوجتين ، فطعن فيه أمام محكمة النقض التي قررت أن النظام العام الدولي يعارض زواج ثاني
OEuvre : Droit de la famille, sous direction de Jacqueline : يبرم في الخارج و لا ينتج آثاره في مواجهة الزوجة u1575 الأولى الفرنسية. انظر
collective
RUBELLIN-DEVICHI , éditios Dalloz , Paris , 2001 , n° 87.
52 - Bernard AUDIT : Le droit international privé à fin du XXe siècle : progrès ou recul , RIDC ,1998 , n° 2 , p
437.
53 - Arret n°1231 du 3 juillet 2001- Cour de cassation – Premiére chambre civile .Président : M.Lemontey ,
Rapporteur :M.Durieux , conseiller – Avocat Général : M.Sainte-Rose.www.courdecassation.fr ,
Rev.crit.dr.internat.privé ,n°4, octobre-décembre 2001, p 704.
دور النظام العام في علاقات الزواج و الطلاق الدولية كمال سمية
15
للزوجة 54 ، ذلك أن منحها التعويضات المالية غير كاف لتحقيق المساواة ، التي تقود محكمة النقض
أن تترك كل تمييز بين إعلان الطلاق و آثاره ، فطابع الارادة المنفردة لهذا النوع من الطلاق هو الذي
يبرر مخالفته لمبدأ المساواة ، نظرا للحق التقديري للزوج في تطليق زوجته فلا يكون للزوجة و لا
للقاضي الحق في الاعتراض و لا ترتيب أي أثر قانوني على رفض الزوجة ، و لا رفض طلب
الزوج ، إ ّ لا ماعدا المستحقات المالية ،إذن فطبيعة الطلاق هي التي تمس بمبدأ المساواة بغض النظر
. عن آثاره 55
و يعدّ هذا القرار تراجعا عمّا استقرت عليه محكمة النقض الفرنسية من " نهاية الاعتراف
بالطلاق بالارادة المنفردة للزوج" ، و قد تضمن أن الزوجة قدمت طلباتها و دفوعها و تحصلت على
بعض الحقوق المالية جاعلا اعتبارات النظام العام تقوم على أساس الاجراءات و النفقة ، وبالتالي يقبل
الطلاق الذي يعترف بالحدّ الأدنى من هذه الاعتبارات ، و يبدو أنها لا تضع عراقيل في مواجهته ،
فحضور الزوجة و إبدائها لطلباتها و دفوعها لا يؤثر على الطلاق الذي يفلت من رقابة القاضي ، حتى
أن مبدأ الحضور يفقد معناه أمام طبيعة الطلاق في حدّ ذاته الذي يصدر من إرادة الزوج المنفردة و
وفقا لسلطته القديرية ، و بالتالي لا تملك الزوجة المعارضة حتى مع إبداء دفاعها ، و إذا كان الحكم
بالحقوق المالية قد يعتبر مطابقا مع ترتيب جزاء على الطلاق عن طريق إجبار الزوج أداء الاحتياجات
المالية للزوجة المطلقة و كاف لمواجهة عيوب الطلاق إ ّ لا أن القيمة المالية لمجموع النفقات و نفقة
الاهمال و التعويض لا تتجاوز 40000 د ج أو ما يعادل 400 ف ف و هو أقل من الأجر القاعدي مع
العلم أن الزوجة تقيم بفرنسا ، في هذا القرار أفرغت محكمة النقض الفرنسية النظام العام من محتواه
. 56
54 - Léna GANNAGE : note sous : cass 1re ch.sect C. 13 déc 2001( Said A c Malika M) , rev.crit.dr.internat.privé
, oct-déc 2002 , p735.
55 -Petra HAMMJE : note sous : cass 1re. ch .civ –17 février 2004 , rev.crit.DIP , avril-juin 2004, p 433.
56 - Cf : Léna GANNAGE , note sous : cass 1re .ch.civ, 3 juillet 2001 , affaire Douibi (Mme D.D c M D.G)
Rev.crtit.dr.internat.privé , oct-déc 2001 , p 708 , 709 , 710.
دور النظام العام في علاقات الزواج و الطلاق الدولية كمال سمية
16
المبحث الثاني : حلول قانون القاضي محل القانون الأجنبي المستبعد
إذا ما تمّ استبعاد القانون الأجنبي المخالف للنظام العام على القاضي أن يسد الفراغ التشريعي
، الناتج ، و في هذا الصدد يؤكد الفقه الغالب و القضاء الفرنسيين وجوب تطبيق قانون القاضي 57
و هذا هو الدور الايجابي للنظام العام .
فمن شروط التمسك بالنظام العام أن تكون u1607 هناك علاقة بين النزاع و دولة القاضي ، وهذا
طرح فكرة نسبية Franz KAHN شرط وضعه الفقه الألماني ، في نهاية القرن 19 أعاد فرنز كاهن
النظام العام التي تسجل عندما يكون لاستبعاد القانون الأجنبي علاقة بقرب الوضعية ( النزاع ) مع
القاضي ، بعد أن لاحظ أن الاستبعاد لفائدة قانون القاضي لاينتج أثره إ ّ لا إذا وجدت علاقة تربط بين
الوضعية المطروحة على القاضي و القاضي .هذه الرابطة تتلائم مع اسناد احتياطي يشترط لتطبيق
. بعض القواعد الموضوعية في قانون القاضي 58
نجد مثلا في مجال الزواج يطبق قانون القاضي بدلا من القانون الأجنبي المستبعد و الذي
يكون قانونا متشددا عند ابرام عقد زواج بين شخصين مرتبطين مع القاضي برابطة الجنسية
أو الموطن ، و في مجال الطلاق عندما يمنع القانون الأجنبي الطلاق أو يسمح به بشروط استثنائية
و قاسية ؛ مثل هذه الشروط قد تكون ضرورية مثلا من أجل منع أجنبي له محل إقامة في فرنسا
( علاقة مع الاقليم ) من التمسك في فرنسا بحالة التعدد ( مخالفة النظام العام ) ، أو من أجل عدم
. الاعتراف بالطلاق بارادته المنفردة لزوجته المقيمة بصفة عادية في فرنسا 59
ما دام أن الجنسية تعتبر ضابط إسناد في مجال الأحوال الشخصية ، فيمكن إعتبارها علاقة
بين النزاع و القاضي و بالتالي كمبرر لاحلال قانون القاضي محل القانون الأجنبي المستبعد عندما
تتعزز بعنصر مكاني مثل الإقامة ، و قد أخذت محكمة النقض الفرنسية بشرط يعتبر جديدا عند تحديد
علاقة النزاع بدولة القاضي و هو الموطن ، حيث أن تطور العلاقات الأسرية الدولية منح للموطن أو
. الاقامة العادية مكانة مهمة في مواجهة معيار الجنسية 60
و يفسر تطبيق القانون الفرنسي بكونه جدير بتوفير الحماية للأطراف و بخاصة النساء أحسن
من التشريعات المغاربية 61 ؛ فالقضاء الفرنسي أعلن حق الزوجة الأولى طلب الطلاق من أجنبي عاود
الزواج ، و قراراته كانت تتراوح حسب علاقة الزوجة الأولى ضحية التعدد مع فرنسا ، و في حالة
. - 57 هشام علي صادق ، حفيظة السيد الحداد : المرجع السابق، ص 211
58 - Paul LAGARDE : Op cit , n°26.
59 - Paul LAGARDE : Op cit , n° 27 , 28.
60 - Cassation 1re ch . civ 17 février 2004 , note Petra HAMMJE, rev.crit.DIP , avril-juin 2004 , p 438.
61 - Fatrice TOULIEUX : L’adaptation du droit français aux particularismes des populations d’origine
maghrébine entre mythe moniste et défi du pluralisme , La documentation française , op cit , n° 569.
دور النظام العام في علاقات الزواج و الطلاق الدولية كمال سمية
17
وجود الزوج مع زوجتيه في فرنسا يرفض طلب الزوجة للطلاق بسبب أن قانون الأحوال الشخصية
المشترك للزوجين يسمح بالتعدد ، و أقرت محكمة النقض الفرنسية أن التصور الفرنسي للنظام العام
الدولي يتعارض مع الزواج المتعدد المبرم في الخارج من طرف زوج لا يزال مرتبطا بزوجته الأولى
. الفرنسية 62
و إذا ما قرر زوجان مغاربيان مقيمان في فرنسا إنهاء رابطتهم الزوجية ، فمن المفروض أن
يطبق الحل الموجود في قانونهما الشخصي المستخلص من الشريعة الإسلامية ، لكن هذه الأخيرة لا
تعرف نظاما مثل الانفصال الجسماني و لهذا يعتبر بعض المحامين الفرنسيين أن يكون من الملائم
. اقتراح هذا الحل على الزوجين 63
قديما كان مبدأ حلول قانون القاضي يفسر مبدأ الاقليمية ، حسب نظرية الأحوال ، كل دولة لها
سيادة على إقليمها و تطبيق القانون الأجنبي يكون بصفة استثنائية ، و في حالة استبعاده بسبب النظام
العام ، نعود للقاعدة العامة أي تطبيق قانون القاضي ، لكن اليوم يبرر الحل بسبب منطقي و هو أن
القانون الأجنبي قد استبعد لأن تطبيقه يشكا إعتداءا على المبادئ الأساسية في دولة القاضي ، مع
اعتبار وجود علاقة للنزاع مع دولة القاضي ، التي تبرر الاستبعاد و الحلول ، و بسبب تطبيقي
مستخلص من العوائق الناتجة في حالة تطبيق الحل المخالف ، فمن السهل سد النقص الناتج عن
استبعاد أحكام القانون الأجنبي بتطبيق حكم مناسب من قانون القاضي ، أفضل من حكم في القانون
. الأجنبي 64
هل هذا يعني أن قانون القاضي هو الأفضل ?
يعتبر بعض رؤساء الجمعيات في فرنسا أن تطبيق القانون الفرنسي على الرعايا الأجانب
و خاصة المغاربة يعتبر ذو فائدة ، خاصة بالنسبة للنساء حيث يحررهن من التقاليد العائلية و من
السلطة الأبوية أو سلطة الزوج ، و وسيلة للمساواة بين المرأة و الرجل ، حيث تبدي نساء الجيل الثاني
أكثر من الرجال رغبتهن في الاندماج في المجتمع الفرنسي سواء من حيث اللغة أو الشكل أو الثقافة
أو الدين 65 ، لكن هذا لا يعني أن القانون الفرنسي المطبق على المغاربة في فرنسا فيما يخص أحوالهم
الشخصية متى كان قانونهم الشخصي يتعارض مع النظام العام الفرنسي هو الأفضل لأنه من وجهة
نظر القانون الشخصي يعتبر مخالفا للنظام العام في الشريعة الاسلامية خاصة إذا ما سمح بإقامة علاقة
معاشرة أو زواج لواطي أ و سمح للمسلمة بالزواج بغير المسلم ، بالرغم من أن هذه المسموحات
تكرس الحرية الشخصية للفرد إ ّ لا أنها تكون على حساب مصلحة المجتمع الاسلامي ( النظام العام ).
62 - Paul LAGARDE : Op cit , n° 29 , 33 , 34.
63 - Fabrice TOULIEUX : op cit , n°570.
64 - Paul LAGARDE : op cit , n° 67 .
65 - Fabrice TOULIEUX : op cit , n°576 et ss.
دور النظام العام في علاقات الزواج و الطلاق الدولية كمال سمية
18
2 من القانون المدني الجزائري على أن : " يطبق القانون الجزائري / و قد نصت المادة 24
محل القانون الأجنبي المخالف للنظام العام أو الآداب " ، و في مادتي الزواج و الطلاق ، يطبق
القانون u1575 الجزائري للحكم ببطلان علاقة زواج بين مسلمة و غير مسلم و لو كان جزائريا ، أو يسمح
للمسلم بالتزوج ثانية حتى و لو كان أجنبيا ، أو يطبق أحكام الطلاق على مسلم يمنع قانونه الشخصي
الطلاق ، و الملاحظ أن القاضي الجزائري عليه أن يراعى الديانة كضابط لتطبيق أحكام الشريعة
الإسلامية ، لأنه ، في إعتقادي ، لايمكنه أن يطبقها على غير المسلمين إ ّ لا إذا تعلق الأمر بمبادئ عامة
مشتركة بين الدول . و في هذا الصدد ذهب القضاء المغربي إلى تطبيق أحكام القانون الطبيعي على
الأجانب لمواجهة المنازعات المتعلقة بحالة الأشخاص الأجانب ، حيث أنه نظرا لصعوبة تطبيق
النصوص الوطنية ( قانون القاضي ) استقر القضاء على أنه إذا تعارض القانون الأجنبي المختص مع
اعتبارات النظام العام ، تعين على القاضي استبعاده و يحكم بمبادئ القانون الطبيعي ، فهو يسد الفراغ
الناتج عن استبعاد تطبيق القانون الأجنبي ، و يتصدى للفصل في النزاع حتى لا يكون منكرا
. للعدالة 66
و قد انقسمت الآراء الفقهية فيما يتعلق بحدود حلول قانون القاضي محل القانون الأجنبي
المستبعد ، بحيث يرى جانب من الفقه أن حلول قانون القاضي لا يكون إ ّ لا في الحدود التي يتطلبها
النظام العام الذي لا يقرر أكثر مما هو ضروري من أجل الدفاع عن المصالح الجوهرية في دولة
القاضي ، و يقرر الجانب الآخر أنه إذا كان حكم في القانون الأجنبي الواجب التطبيق على النزاع
يمس بالنظام العام فمن الأفضل أن يخضع كلية لقانون القاضي 67 ، أي أن القانون الأجنبي لا يستبعد
إ ّ لا في الجزء المخالف فقط ، لأن استبعاده بصفة كلية و أحلال قانون القاضي محله من شأنه أن يجرد
قواعد الإسناد من قيمتها و أهميتها ، و من شأنه كذلك أن يفتح المجال لرفض إعطاء آثار لعلاقة نشأت
في الخارج .
فإذا تمّ إبرام عقد زواج ثاني في الجزائر رغم أن الوضعية مخالفة للنظام العام الفرنسي إ ّ لا أنه
يعترف في فرنسا بآثاره كحق الزوجة الثانية في النفقة ، و نفس الأمر بالنسبة للطلاق الذي يتم بإرادة
الزوج المنفردة بموجب حكم صادر من المحاكم الجزائرية .
لكن القاضي الجزائري الذي يقرر بطلان الزواج بين مسلمة و غير مسلم يخضع النزاع كلية
. للقانون الجزائري 68
. - 66 انظر هشام علي صادق ، حفيظة السيد الحداد : المرجع السابق ، ص 215
67 -Yvon LOUSSOUARN , Pierre BOUREL : op cit , n°
. - 68 عليوش قربوع كمال : المرجع السابق ، ص 183
دور النظام العام في علاقات الزواج و الطلاق الدولية كمال سمية
19
الخاتمة :
إن إختلاف الأسس الاجتماعية و الأخلاقية و الدينية و الثقافية التي يقوم عليها تنظيم الأسرة ،
و خاصة فيما يتعلق بعلاقات الزواج و الطلاق بين الدول الإسلامية و الدول الغربية ، يترتب عليه
حتما إختلاف النظام العام في هذه العلاقات ، و هذا الإختلاف تعاني منه العائلات المهاجرة و المقيمة
في بيئة مختلفة عن أصلها و التي عليها الإندماج في مجتمع مختلف عنها ؛ و هكذا يظهر النظام العام
كأداة تستعملها الدول لتبرير رفض تطبيق القانون الأجنبي لأنه يتدخل لحماية القيم و المبادئ الأساسية
أو مبادئ العدالة العالمية السائدة وقت نظر الدعوى من طرف القاضي المختص ، و يتدخل في
العلاقات الخاصة من أجل حماية الأشخاص : الزوج الأضعف ، كما يفرض احترام القواعد الأساسية
في الإجراءات مثل السير العادل للإجراءات و حق الدفاع .
و يترتب على إستبعاد تطبيق القانون الأجنبي تطبيق قانون القاضي الذي يختلف عن القانون
الشخصي للأطراف من ناحية المصدر و الأحكام ،و ينتج عن ذلك الاعتراف بعلاقة غير شرعية ، و
عدم الاعتراف بعلاقة صحيحة حسب القانون الشخصي ، كعدم الاعتراف بالزواج الثاني بالرغم أنه
في هذه الحالة يطبق النظام العام بأثر مخفف ، فالقاضي الفرنسي يعترف بعلاقة المعاشرة التي تعتبر
علاقة غير شرعية في نظر القاضي الجزائري ، هذا الأخير الذي يحكم ببطلان زواج المسلمة بغير
المسلم و الذي يراه القاضي الفرنسي مخالفا لمبدأ المساواة بين الجنسين و مبأ عدم التمييز على أساس
ديني و الحق في الزواج و حرية إختيار الزوج ، كما يرفض القاضي الفرنسي الاعتراف بحكم الطلاق
بالارادة المنفردة للزوج لمخالفته مبدأ المساواة بين الرجل و المرأة .
و هكذا تظهر لنا حساسية الموضوع الناتجة عن حساسية العلاقات الأسرية و خصوصية
النظام العام في هذا المجال ، و مدى ارتباطها بالنظام العام الدولي ، و الاختلاف بين الأنظمة القانونية
لا يمكن أن يدرأ إ ّ لا بإبرام إتفاقيات دولية تراعى فيها مصالح الأفراد و الدول و كذا الإنتماء الديني ،
و قد يكون هذا الأمر صعبا خاصة بالنسبة للدول الإسلامية و منها الجزائر التي قد تضطر لتعديل
قوانينها الداخلية بما يتماشى مع الموجة التحررية لحقوق الإنسان ، و لم يكن تعديل قانون الأسرة إ ّ لا
تأثرا بهذه الموجة و بالعولمة .
دور النظام العام في علاقات الزواج و الطلاق الدولية كمال سمية
20
قائمة أهم المراجع :
1. عزالدين عبد الله :القانون الدولي الخاص ، الجزء الثاني في تنازع القوانين و تنازع
. الاختصاص القضائي ، الطبعة الثامنة ، دار النهضة العربية ، بيروت ، 1977
2. عليوش ______قربوع كمال : القانون الدولي الخاص الجزائري ، الجزء الأول : تنازع
. القوانين ، الطبعة الأولى ، دار هومة ، الجزائر ، 2006
3. هشام علي صادق ، حفيظة السيد الحداد : القانون الدولي الخاص ، الكتاب الثاني :
. تنازع القوانين ، دار الفكر الجامعي ، الاسكندرية ، 1999
4. بلمامي عمر : الدفع بالنظام العام في القانون الدولي الخاص ، رسالة ماجستير ، معهد
. الحقوق و العلوم الادارية ، بن عكنون ، الجزائر ، 1986
5. فاضلي إدريس : قانون الأسرة بين الثابت و المتغير ، المجلة الجزائرية للعلوم
.625 – القانونية و الاقتصادية و السياسية ، عدد 4 سنة 1996 ،ص ص 642
6. فتيحة يوسف عماري : قواعد التنازع في بعض المسائل من قانون الأسرة الجزائري ،
المجلة الجزائرية للعلوم القانونية و الاقتصادية و السياسية ، عدد 2 سنة 1999 ،ص
.124 – ص 97
النصوص القانونية :
85 المؤرخ في 26 سبتمبر 1975 المتضمن القانون المدني المعدل - الأمر رقم 75
. 10 مؤرخ في 20 يونيو 2005 - و المتمم بالقانون رقم 05
11 المؤرخ في 9 يونيو 1984 و المتضمن قانون الأسرة المعدل و - القانون رقم 84
. 02 مؤرخ في 27 فبراير 2005 - المتمم بالأمر رقم 05
قائمة أهم المراجع بالغة الفرنسية :
1. Henri BATIFFOL : Aspects philosophiques du droit international privé,
éditions Dalloz , Paris , 2002.
2. Yvon LOUSSOUARN , Pierre BOUREL : Droit international privé , 7e
édition , Dalloz , Paris , 2001.
3. Jean Marc BISCHOFF : Mariage , Rép droit international privé , Dalloz ,
1998.
دور النظام العام في علاقات الزواج و الطلاق الدولية كمال سمية
21
4. Patrick COURBE : Divorce et séparation de corps , Rép droit inernational
privé , Dalloz , 1998.
5. Paul LAGARDE : Ordre public , Rép droit international privé , Dalloz ,
1998.
6. Hotaria MUIR-WATT : Loi étrangère , Rép droit international privé ,
Dalloz , 1998.
7. Bernard AUDIT : Le droit international privé àfin du Xxe siècle : progrès
ou recul , RIDC , n°2 , pp 421- 448.
8. ROULA EL-HUSSEINI : Le droit international privé français et le
répudiation islamique , Rev.crit.dr.internat.privé , juillet-septembre 1999 ,
pp 427 - 646.
9. Layachi MESSAOUDI : La discrimination à l’égard de la femme en droit
international privé marocain , RIDC , 1992 , n° 4 ; pp 947 - 957.__

أدخل عنوان بريدك الإلكتروني هنا يصــــلك كل جديــــد

بلغ الادارة عن محتوى مخالف من هنا ابلغون على الروابط التي لا تعمل من هنا