تعريف الولاية لغة واصطلاحا:
الولاية لغة: النصرة والقدرة.
أما اصطلاحا فهي: سلطة شرعية أو قانونية تمكن صاحبها من مباشرة العقود، وترتب آثارها عليها دون توقف على إجازة أحد. وعرفت أيضا بأنها: تنفيذ القول على الغير شاء أم أبى.
شروط الولي: يشترط في الولي مجموعة شروط، أهمها ما يأتي:
1- 2- أن يكون بالغا عاقلا، لأن الولاية إنما تثبت لمن يقدر على تحقيق مصالح الغير. فلا تصح من شخص صغير السن، ولا من مجنون ولا معتوه، لأن هؤلاء لا ولاية لهم على أنفسهم، فمن باب أولى لا ولاية لهم على غيرهم.
3- أن يكون مسلما؛ فلا يزوج الكافر المسلمة لقوله تعالى:}ولن يجعل الله للكافرين على المؤمنين سبيلا{، وقوله أيضا:}لا يتخذ المؤمنين الكافرين أولياء من دون المؤمنين{، لأن غير المسلم لا يؤتمن على مصالح المسلم، وكذلك فلا ولاية لمسلم على غير المسلم، لقوله تعالى:}والذين كفروا بعضهم أولياء بعض{. وأما الإمام (رئيس الدولة حاليا) ومن يعينهم فتثبت ولايتهم على المسلمين وغيرهم، لأنه صاحب الولاية العامة في الدولة.
4- الحرية: فلا ولاية لعبد، لأنه لا ولاية له على نفسه، فعلى غيره أولى.
5- العدالة:وقد اختلف الفقهاء في اشتراطها في الولي، فذهب الشافعي في أحد قوليه وأحمد في رواية إلى أن العدالة شرط في الولي لقولهrSad لا نكاح إلا بولي مرشد وشاهدي عدل).
وذهب جمهور الفقهاء والشافعي في القول الثاني وأحمد في الرواية الثانية إلى أن ولاية الفاسق في النكاح صحيحة.
1-اشترط بعض الفقهاء من المالكية والشافعية في الولي عدم اختلال النظر لهرم أو خبل جبلي وسلامته من الأسقام والآلام الشاغلة عن النظر ومعرفة المصلحة، فإن وجد شيء مما سبق انتقلت الولاية للولي الذي يليه.
أن يكون الولي غير محرم بحج أو عمرة، لأن الحاج لا يصح منه أي تصرف غير العبادة.
2-الذكورة: مسألة اشتراط الذكورة في الولي مرتبطة بمسألة ثانية وهي صحة النكاح بعبارة النساء، وهذه أيضا مبنية على مسألة: هل الولي شرط في صحة عقد النكاح أم لا؟
اختلف الفقهاء في اشتراط الولي لصحة عقد النكاح على ثلاثة مذاهب:
المذهب الأول: ذهب جمهور الفقهاء (منهم الإمام مالك والشافعي وأحمد) إلى أن النكاح لا يصح إلا بولي، فإن زوجت المرأة نفسها بغير ولي أو بغير إذن وليها كان زواجها باطلا. فالذي يزوجها إنما هو وليها، فإن كانت بكرا فالولاية عليها ولاية إجبار ويكون الأمر فيها للولي وحده، وإن كانت ثيبا كانت الولاية عليها اختيارية أو مشتركة ولا بد فيها من إذن الولي.
استدل أصحاب هذا المذهب بأدلة كثيرة منها، ما روي عن النبيr أنه قال: (أيما امرأة نكحت نفسها بغير إذن وليها فنكاحها باطل باطل باطل)، وقال أيضا: (لا تزوج المرأة المرأة ولا تزوج المرأة نفسها)، وقوله أيضا: (لا نكاح إلا بولي وشاهدي عدل).
ولأن المرأة سريعة الاغترار، تخدع بالمظاهر وتغلب عليها العاطفة، فإذا أساءت الاختيار تعدت الإساءة إلى الأهل والأقارب، بخلاف تصرفها في الأموال، فالخطأ فيه قاصر على صاحبه في الغالب، ثم إن النفوس تحرس عليه وتظن به، والضرر في فقدانه محتمل لا عار فيه، بخلاف الضرر في إساءة اختيار الزوج، فإن فيه العار والشقاء والعناء للأهل كما للزوجة.
المذهب الثاني: ذهب أبو حنيفة وأبو يوسف إلى أن للمرأة البالغة العاقلة أن تزوج نفسها متى كان الزوج كفؤا لها، والمهر مهر المثل، كما لها أن تزوج غيرها.
استدل هؤلاء بأدلة كثيرة منها، ما روي أن فتاة جاء إلى النبيr فقالت: يا نبي الله إن أبي زوجني من ابن أخيه ليرفع بي خسيسته (القوة) وأنا له كارهة. فقال لها: (أجيزي ما صنع أبوكي) فقالت: لا رغبة لي فيما صنع أبي. قال: (فاذهب فانكحي ما شئتي). فقالت: لا رغبة لي عما صنع أبي، لكن أردت يعلم النساء أن ليس للآباء من أمور بناتهن شيء.
المذهب الثالث: ذهب محمد بن الحسن الشيباني من الحنفية إلى أن لها أن تزوج نفسها من غير إذن وليها، ويكون النكاح موقوفا على إجازة الولي؛ فإذا أجازه جاز وإلا فلا.
الرأي الراجح الذي يتماشى مع النصوص الواردة ويتماشى مع المجتمع هو أنه لابد في عقد الزواج من حضور الولي ورضا الزوجة بكرا كانت أو ثيبا، لأن الزواج لا يربط بين الزوجين فقط؛ بل يربط بين أسرتين أيضا برباط الألفة والمودة.
أما المشرع الجزائري فقد نص في المادة 12 من ق أ ج قبل التعديل على أنه (يتولى زواج المرأة وليها)، ولا يسمح لها كما هو واضح من النص أن تنفرد بإبرام العقد بنفسها، وقد تم إلغاء هذه المادة، ونصت المادة 11 بعد التعديل على ما يأتيSadتقد المرأة الراشدة زواجها بحضور وليها وهو أبوها أو أحد أقاربها أو أي شخص تختاره...).
واضح من خلال هذا النص أن القانون ج قد كرس حق المرأة في مباشرة عقد الزواج بنفسها بمقتضى التعديل الجديد واشترط فقط حضور الولي في هذا العقد سواء كان أبا أو أحدا الأقارب أو أي شخص تختاره، وهو ما يفتح الباب أمام التأويل، لأن المذكور في النص عبارة (أو) وهي تفيد التخيير وبالتالي تستطيع المرأة بسهولة الاستغناء الولي (الأب) إلى شخص آخر قد يكون من الغير، ، وهذا الأمر يعد غريبا في مجتمعنا، لأنه يتناقض مع العرف الجاري في هذا الشأن.
أما زواج القصر من الجنسين في حالة الترخيص بالزواج من القاضي فيتم تزويجهم بواسطة الولي وهو الأب، فأحد الأقارب الأولين، والقاضي ولي من لا ولي له، وهذا استنادا للفقرة 2 من المادة 11 المعدلة من ق أ ج، وبهذا يكون القانون قد أقر سلطة التزويج فقط على الزوج القاصر
أقسام الولاية: تنقسم الولاية إلى قسمين:
1- ولاية على المال: وهي سلطة التصرف في المال سواء أكانت قاصرة أو متعدية، وليست هي موضوع الدراسة.
2- ولاية على النفس: وهي سلطة إنشاء عقد الزواج، وهي المقصودة في هذه الدراسة، والولاية على النفس نوعان:
أ‌-ولاية قاصرة: وهي سلطة تزويج الإنسان نفسه دون توقف على رضا أحد.
ب‌- ولاية متعدية: وهي سلطة تزويج الإنسان غيره، وهي نوعان (ولاية إجبار، ولاية اختيار).
أولا: الولاية القاصرة على النفس:
اتفق الفقهاء على أن الولاية القاصرة على النفس تثبت للرجل البالغ العاقل، فإذا زوج نفسه ممن يريد الزواج منها، كان زواجه صحيحا، وليس لغيره حق الاعتراض على التصرف الذي صدر منه مادام أمرا مشروعا، أما المرأة البالغة العاقلة فقد اختلف الفقهاء في ثبوت هذه الولاية لها.
أولا: الولاية المتعدية على النفس:
وهي سلطة تزويج الإنسان جبرا عنه، وهي نوعان:
أ‌-ولاية الإجبار: وهي التي يستبد الولي فيها بتزويج من تحت ولايته بغير إذنه ورضاه، وهي التي تعتبر ولاية كاملة، لا خلاف بين الفقهاء في أنها تثبت على فاقد الأهلية كالمجنون والمعتوه والصغير غير المميز، كما أنها تثبت على ناقص الأهلية كالصغير المميز والصغيرة المميزة.
أما الثيب الصغيرة فقد ذهب جمهور الفقهاء (منهم المالكية) إلى أن للأب إجبارها على الزواج، وذلك لأنها صغيرة، وعلة الولاية ضعف العقل، وعدم غدراك المصلحة في التصرفات، وقد توفرت هذه العلة فيها فجاز إجبارها كالصغيرة البكر.
ب‌- ولاية الاختيار: وهي التي لا يستطيع الولي أن يستبد بتزويج المولى عليه، بل لا بد من مشاركة الزوجة وليها في اختيار الزوج، ويتولى الولي عقد الزواج.
وتثبت ولاية الاختيار للبنت الثيب البالغة (بلا خلاف)، البكر التي رشدها أبوها، اليتيمة الصغيرة إذا خيف عليها الفساد.
وقد أخذ قانون الأسرة الجزائري بولاية الاختيار بشأن القاصرة فقط في المادة 13 المعدلة التي تنص على أنه: (لا يجوز للولي، أبا كان أو غيره أن يجبر القاصرة التي هي في ولايته على الزواج، ولا يجوز له أن يزوجها بدون موافقتها).
غير أن النص قد أغفل مسألة مهمة وهي حالة مخالفة أحكام النص القانوني الآمر، وذلك حين يجبر الولي ابنته عموما (راشدة كانت أو قاصرة) على الزواج بمن لا ترضاه، فتضطر للموافقة، فما مصير عقد الزواج في هذه الحالة؟
الولاية على البكر البالغة: اختلف الفقهاء في هذا المسألة على مذهبين:
المذهب الأول: ليس للأب إجبارها على الزواج ولا بد من استئذانها، فإن زوجها من غير استئذان فقد أخطأ السنة وكان العقد موقوفا على رضاها، وإنما يطالب الولي بتزويجها كيلا تنسب إلى الوقاحة، ولذا من المستحب في حقها تفويض الأمر إلى الولي، وبه قال أبو حنيفة، وأحمد في رواية عنه، لقولهr: (لا تنكح الأيم حتى تستأمر، ولا تنكح البكر حتى تستأذن قالوا: يا رسول الله فكيف إذنه؟ قال: أن تسكت).
المذهب الثاني:للولي المجبر أن يزوجها بغير إذنها كالصغيرة، وبه قال مالك والشافعي، لقولهr: (الأيم أحق بنفسها من وليها والبكر تستأذن وإذنها صماتها)، فقد قسم النساء إلى قسمين فأثبت الحق لأحدهما، فدل على نفيه عن الآخر، وهي البكر فيكون وليها أحق بتزويجها، والاستئذان مستحب وليس بواجب.
من يتولى الولاية:
نصت المادة 11 من ق أ ج في الفقرة الثانية على ما يأتي: ( يتولى زواج القصر أولياؤهم وهم: الأب، فأحد الأقارب الأولين، والقاضي ولي من لا ولي له).
تعدد الأولياء:
إذا تعدد الأولياء فإن كان أحدهما أقرب درجة فهو أولى، وإن كان الوليان من جهة واحدة ودرجة واحدة، كأن يكون لها أخوان، فإن كانت جهة احدهما أقوى من الآخر بأن يكون أحدهما شقيقا، والآخر أخا لأب، قدم الأقوى، فإن استويا في الجهة وفي درجة الاتصال، بأن كانا أخوين شقيقين، كانا في الولاية سواء، وصح لكل واحد منهما أن يتولى تزويجها، وإن كان الآخر معترضا على الزواج، ويستحب أن يزوجها أعلمهم بالفقه، وإن كانوا سواء فأورعهم، وإن كانوا فيه سواء فأسنهم، وإن زوجها الوليان وهما في درجة واحدة من زوجين فالزواج الصحيح هو الأول، وإن زوجاها من رجلين في ساعة واحدة لم يصح زواج أي منهما.
غيبة الولي:
إذا غاب الولي الأقرب المستكمل لشروط الولاية دون ان يعلم له مكان، او صعب الاتصال به، ووجد خاطب كفء لا ينتظر حضوره وكان في انتظاره تفويت لمصلحة المخطوبة، انتقلت الولاية إلى الولي الأبعد أي الذي يليه في الترتيب.
عضل الولي:
العضل: هو منع المرأة من التزويج من الكفء وبمهر المثل إذا طلبت ذلك، ورغب كل واحد منهما في صاحبه. والعضل بهذه الصورة حرام عن الفقهاء لقوله تعالى:}فلا تعضلوهن أن ينكحن أزواجهن{-البقرة232-.
وأما إذا أرادت أن تتزوج من كفء بأقل مهر مثلها، فقد اختلف الفقهاء في حق الأولياء في منعها من الزواج على مذهبين:
المذهب الأول: ذهب أبو حنيفة إلى أن لوليها منعها من التزويج بدون مهر مثلها، فلا يعتبر عاضلا لها، لأنهم يعيرون بذلك، وفيه ضرر على نسائهم من بعدها لنقص مهر مثلها.
المذهب الثاني:ودهب جمهور الفقهاء إلى انه ليس للولي منعها، وإن فعل كان عاضلا لها، لأن المهر خالص حقها، فليس لهم الاعتراض عليها فيه.
من تنتقل إليه الولاية في حالة عضل الولي:
إذا عضل ولي المرأة من الزواج انتقلت الولاية للقاضي عند جمهور الفقهاء، ولذلك لقول النبيr: (فإن اشتجروا فالسلطان ولي من لا ولي له)، ولأن العضل ظلم وولاية رفع المظالم عن الناس إنما هي حق القاضي.
وبهذا الرأي أخذ المشرع الجزائري في المادة 11 من ق أ ج السالفة الذكر.



تمهيد: تحديد محل الخلاف في الإشهاد على الزواج
-اتفق أهل العلم على بطلان النكاح الذي يتم بغير شهود ولا إعلان.
-واتفقوا أيضا على صحة النكاح الذي شهد عليه رجلان فصاعدا وتم الإعلان عنه.
واختلفوا بعد ذلك في النكاح الذي شهد عليه الشهود، ولكنهم لم يعلنوه للناس، وتواصوا بكتمانه، كما اختلفوا في النكاح الذي أعلن عنه ولم يحضر العقد أحد من الشهود.
اختلاف الفقهاء في اشتراط الشهود في عقد النكاح:
اختلف الفقهاء في اشتراط الشهود في عقد النكاح على مذهبين:
المذهب الأول: ذهب أبو حنيفة والشافعي وأحمد في المشهور عنه إلى اشتراط الشهود لصحة عقد النكاح، وأن شهادة شاهدين هو الحد الأدنى في الإعلان الواجب في النكاح، وبالإشهاد يظهر الفرق بين النكاح والسفاح.
قال الكاساني من الحنفية: (قال عامة العلماء: إن الشهادة شرط جواز النكاح).
وقد عزا ابن عبد البر هذا القول إلى يحي بن يحي من المالكية.
استدل أصحاب هذا المذهب بأدلة كثيرة، منها:
- قول النبيr: (لا نكاح إلا بولي وشاهدي عدل).
- وقوله أيضا: (لا نكاح إلا بشهود).
- ولأنه يترتب على النكاح أحكام كثيرة يبقى أثرها مع الزمان، كثبوت النسب، وحرمة المصاهرة، واستحقاق الميراث، فكان من الواجب إعلان النكاح، وطريق ذلك الإشهاد عليه.
المذهب الثاني: ذهب مالك في المشهور من مذهبه إلى أن الشهادة ليست بشرط في صحة عقد الزواج، والشرط عنده هو إعلان النكاح، ولكنهم استحبوا الإشهاد عند العقد، فإذا لم يكن عند العقد كان واجبا عند الدخول، فإذا وجدت الشهادة عند العقد أو عند الدخول كان العقد صحيحا، وإذا لم توجد في الحالتين كان الزواج غير صحيح.
ويرى مالك وأصحابه أن النكاح الذي يشهد عليه شهود، ويستكتمون عليه بقصد الستر وعدم الإعلان عنه، فهو نكاح سر، وهو غير جائز.
وذهب متأخرو المالكية إلى أن الإشهاد ركن من أركان عقد الزواج، لا يصح النكاح بدونه، يقول ابن أبي زيد: (ولا نكاح إلا بولي وصداق وشاهدي عدل، فإن لم يشهدا في العقد فلا يبني بها حتى يشهدا).
استدل المالكية بما يأتي:
- بما روي أن النبيr أعتق صفية بنت حيي بن أخطب –رضي الله عنها- فتزوجها بغير شهود، ولو كان الإشهاد شرطا لبينه النبيr، ولو بينه عليه الصلاة والسلام لحفظه أصحابه ونقلوه.
- أمر الشارع بإعلان النكاح فأغنى إعلانه مع دوامه عن الإشهاد، فإن المرأة تكون مع الرجل والناس يعلمون أنها امرأته، فكان هذا الإظهار الدائم مغنيا عن الإشهاد.
الرأي الراجح: هو ما ذهب إليه الجمهور من اشتراط الإشهاد في عقد النكاح، وهذا ما أخذ به المشرع الجزائري في المادة 9 مكرر من ق أ ج.
مع ملاحظة أن هذا الاختلاف ليس له أثر في هذه الأيام، لأن عقود الزواج لا تسجل إلا إذا أشهد عليها وإذا أشهد عليها وسجلت فقد أعلن عنها، وتكون بذلك قد صحت على مذاهب أهل العلم من غير اختلاف.
الشروط الواجب توافرها في الشهود:
اختلف القائلون بوجوب الشهود لصحة عقد النكاح في الشروط الواجب توافرها فيهم، على النحو الآتي:
1-البلوغ والعقل: فلا ينعقد العقد بحضور الصبيان والمجانين، وهذان الشرطان لا خلاف فيهما بين أهل العلم، لأن فاقدهما فاقد للأهلية.
2-الإسلام: اتفق الفقهاء على اشتراط إسلام الشاهدين إذا كان الزوجان مسلمين، واختلفوا في اشتراط إسلام الشاهدين إذا كان الزوج مسلما والزوجة كتابية.
- فذهب أبو حنيفة وأبو يوسف إلى جواز شهادة أهل الذمة في هذا العقد، لأن الشهادة هنا إنما هي على الزوجة لا الزوج.
- وذهب الشافعي وأحمد وزفر ومحمد بن الحسن من الحنفية إلى أن الإسلام شرط فيهما وذلك لحديث (لا نكاح إلا بولي وشاهدي عدل)، فغير المسلم ليس بعدل.
3-الذكورة: ذهب جمهور الفقهاء –المالكية الشافعية الحنابلة- إلى اشتراط كون الشاهدين ذكرين وعدم قبول شهادة النساء، فلا ينعقد النكاح بشهادة النساء، أو رجل وامرأتين بخلاف الشهادة في الأموال.
-وذهب الحنفية وأحمد في رواية عنه إلى أنه ينعقد بشهادة رجل وامرأتين.
واستدلوا بالقياس على شهادتها في الأموال، لأن المرأة أهل لتحمل الشهادة وأدائها، ولم تجز شهادتها في الحدود لأن شهادتها لا تخلو من شبهة والحدود تدرء بالشبهات.
4-العدالة: ذهب الحنفية واحمد في رواية إلى أنه لا تشترط العدالة في الشهود، فيصح العقد بشهادة الفاسقين، لأن الشهادة في النكاح لدفع تهمة الزنا ولصيانة العقد عند الجحود والإنكار، والتهمة تندفع بالحضور من غير قبول، بمعنى تحصل بسبب حضورهما وإن كانت لا تقبل شهادتهما، لأن النكاح يظهر ويشتهر بحضورهما، فإذا ظهر واشتهر تقبل الشهادة فيه بالتسامع فتحصل الصيانة.
-وذهب إلى اشتراطها المالكية والشافعية والحنابلة فلا يصح العقد عندهم بشهادة الفاسقين لحديث (لا نكاح إلا بولي وشاهدي عدل).
-والخلاف بين الفريقين في هذه المسألة غير بعيد، لأن فقهاء الشافعية والحنابلة يصرحون بأن مرادهم بالعدالة أن يكون الشاهد مستور الحال، ويكون الشاهد مستورا إذا لم يظهر فسقه.
5-سماع كلام المتعاقدين، وفهم المقصود منه: فلا تقبل شهادة الأصم عند الجمهور، لأن الغرض من الشهادة لا يتحقق بمن هذا حاله، وذهب بعض الفقهاء إلى عدم اشتراط السماع، كما لا تقبل شهادة الحاضر الذي كان نائما أثناء العقد، أو كان بعيدا لا يسمع ما يقال، ولا تقبل شهادة السامع الذي لا يفقه اللغة التي عقد العقد بها.
6-فهم كلام المتعاقدين: فلا تقبل شهادة السامع الذي لا يعرف اللغة التي عقد العقد بها -كالعربية إذا كان العقد بها-، لعدم تحقق الغرض من الشهادة.
7-الحرية: ذهب الحنفية والمالكية والشافعية إلى اشتراط الحرية في عقد النكاح، وعدم صحة شهادة العبد في الزواج، لأن الشهادة من قبيل الولاية، ولا ولاية للعبد على نفسه فلا ولاية له على غيره.
- وذهب أحمد إلى صحة شهادة العبد أو العبدين في الزواج، لعدم ورود دليل على عدم جوازها هنا.
8-البصر: ذهب جمهور الفقهاء إلى انعقاد النكاح بشهادة الأعمى إذا تيقن الصوت وعلمه على وجه لا يشك في المتعاقدي.
- وذهب الحنفية وبعض الشافعية إلى أنه لا ينعقد بشهادة الأعمى، لأنه لا يقدر على التمييز بين المدعي والمدعى به.





















---

أدخل عنوان بريدك الإلكتروني هنا يصــــلك كل جديــــد

بلغ الادارة عن محتوى مخالف من هنا ابلغون على الروابط التي لا تعمل من هنا

بارك الله فيك وجزاك الله خيرا وجعلها في ميزان حسناتك

أدخل عنوان بريدك الإلكتروني هنا يصــــلك كل جديــــد

بلغ الادارة عن محتوى مخالف من هنا ابلغون على الروابط التي لا تعمل من هنا